La ratio sottesa ai diversi regimi di affidamento è comune ed è quella di salvaguardare il prevalente interesse dei figli.
La questione dell’affidamento dei figli in sede di separazione, divorzio od al di fuori del matrimonio ha trovato riforma con il Decreto Legislativo numero 154 del 2013 che ha introdotto gli articoli 337-bis e seguenti all’interno del codice civile.
L’ambito di applicazione è delineato dall’articolo 337-bis del codice civile: le disposizioni si applicano “in caso di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio e nei procedimenti relativi ai figli nati al di fuori del matrimonio”.
Le tipologie di affidamento si distinguono in:
– affidamento condiviso
– affidamento esclusivo
– affidamento c.d. “superesclusivo”
- affidamento condiviso
Il regime ordinario è quello dell’affidamento condiviso, il cui fondamento è la capacità dei genitori di assumere di comune accordo le scelte che riguardano i figli. Ex art. 337-ter c.c., “le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale (…) sono assunte di comune accordo”. In virtù dell’istituto dell’affidamento condiviso infatti la potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori che assumono, di comune accordo, le decisioni di maggiore interesse per la prole.
- affidamento esclusivo
L’affidamento esclusivo costituisce invece una soluzione eccezionale, consentita unicamente ove risulti, in capo a uno dei genitori, una condizione di manifesta carenza o inidoneità da rendere l’affidamento condiviso pregiudizievole e contrario all’interesse del minore. E’ disciplinato dall’art. 337-quater c.c., secondo il quale, “il genitore cui sono affidati i figli in via esclusiva (…) ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi” e “deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice”, fermo restando che “il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse”.
Secondo quando stabilito dalla giurisprudenza, può disporsi l’affidamento esclusivo, quando, ad esempio:
- Uno dei due genitori si disinteressa del figlio.
- Uno dei due genitori parla male dell’altro genitore al figlio o comunque ostacola il rapporto con l’altro genitore.
- Un genitore non adempie alle obbligazioni di mantenimento.
- Un genitore non ha relazioni adeguate con il figlio.
L’affidamento esclusivo del figlio determina l‘esercizio in via esclusiva della responsabilità genitoriale. Anche in questo caso le scelte di maggiore interesse per il figlio devono essere prese da entrambi i genitori. Per quanto invece attiene alle scelte di ordinaria amministrazione queste verranno prese dal genitore affidatario in via esclusiva.
- affidamento c.d. “superesclusivo”
L’affidamento c.d. “superesclusivo” è invece un istituto di creazione giurisprudenziale e prevede le competenze genitoriali, a tutto tondo, in capo a un solo genitore sulla base dell’inciso previsto all’art 337 quater c.c., che di per sé disciplina l’affidamento esclusivo, “salvo che non sia diversamente stabilito”.
La responsabilità genitoriale resta comune ma il suo esercizio, anche per le questioni fondamentali, è rimesso in esclusiva al genitore affidatario.
Le prime pronunce che confortano tale istituto risalgono all’ordinanza del 20 marzo 2014 del Tribunale di Milano (che definisce tale affidamento con la locuzione “affidamento superesclusivo”), e all’ordinanza del 5 giugno 2015 del Tribunale di Torino; per contro quali provvedimento analoghi, ma molto più recenti si annoti:
- Tribunale di Roma ordinanza del 15 luglio 2018
Ove si è stabilito che “le figlie minori (omissis) e (omissis) sono affidate in via esclusiva alla madre e stabilmente collocate presso la stessa ove è fissata la loro residenza, con la specificazione che alla madre spettano in via esclusiva anche tutte le decisioni di maggior importanza per le figlie afferenti l’educazione, l’istruzione, la salute e la scelta della residenza abituale, da assumere tenuto conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni delle figlie;”;
- Tribunale di Roma decreto n. 19986/2018 del 23 luglio 2018
Ove il Tribunale “affida le minori (omissis) e (omissis) in modo esclusivo alla madre presso cui sono collocate, con la precisazione che alla stessa spetteranno tutte le decisioni su questioni di ordinaria e straordinaria amministrazione incluse quelle afferenti l’educazione, l’istruzione, la salute e la scelta della residenza abituale, da assumere tenuto conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni delle medesime”.
Nel primo caso, dirimente è stato il contegno non collaborativo del padre “reso palese anche dalla mancata partecipazione agli incontri di coppia genitoriale fissati davanti al ctu, ha di fatto provocato un danno alle figlie, impedendo l’avvio dei progetti di aiuto e sostegno delineati nell’ordinanza del (omissis), oltre a rendere manifesta la totale assenza di consapevolezza da parte del padre delle reali condizioni psicofisiche delle minori e del disagio dalle stesse vissuto anche e soprattutto a causa della loro triangolazione nel conflitto genitoriale, agito in maniera distruttiva dall'(omissis);”, nell’altro la personalità del genitore giudicata negativa sul rapporto con le minori in quanto “l’eventuale affidamento condiviso si risolverebbe in un grave pregiudizio per le bambine conducendo al rischio concreto di una paralisi decisionale.”