Ricettazione ed “incauto acquisto”: elementi caratteristici e differenze

La ricettazione, ai sensi dell’ art. 648, comma 1 c.p., è il fatto di chi, fuori dei casi di concorso nel reato, al fine di procurare a sé o ad altri un profitto, acquista, riceve od occulta denaro o cose provenienti da un qualsiasi delitto o, comunque, si intromette nel farle acquistare, ricevere od occultare.

Oggetto materiale di ricettazione può essere il denaro o le cose provenienti da un qualsiasi delitto.
Alcune precisazioni:

  • in primo luogo, nonostante la dottrina e la giurisprudenza maggioritarie concordino nel ritenere che le “cose” di cui parla l’ art. 648 c.p. siano soltanto i beni mobili, secondo taluni recenti orientamenti detto termine ricomprenderebbe altresì i beni immobili in quanto, nelle ipotesi in cui il legislatore ha inteso limitare la portata della fattispecie incriminatrice ai soli beni mobili, lo ha sempre esplicitato;
  • in secondo luogo, dacché la norma in esame parla di denaro o cose provenienti da un qualsiasi delitto, essa non può trovare applicazione qualora il c.d. “reato presupposto” sia una contravvenzione;
  • in terzo luogo, il concetto di “provenienza da reato” include soltanto il prodotto, il profitto o il prezzo dello stesso, con esclusione, quindi, degli strumenti usati per commetterlo. Viceversa, infatti, si finirebbe per confondere il concetto di “provenienza” con quello di semplice “attinenza”;
  • in quarto luogo, la norma in esame trova applicazione anche nel caso in cui l’ autore del reato presupposto non sia imputabile o non sia punibile ovvero qualora manchi una condizione di procedibilità riferita a detto reato;
  • infine, con riguardo all’ accertamento del reato presupposto, è sufficiente che la relativa prova risulti con certezza dagli atti del processo, non essendo necessario che essa derivi da sentenza passata in giudicato.

Condotta tipica da attribuire al reo. Si è detto che la ricettazione è il fatto di chi acquista, riceve od occulta denaro o cose provenienti da un qualsiasi delitto o, comunque, si intromette nel farle acquistare, ricevere od occultare. Nei primi tre casi si parla di ricettazione stricto sensu, mentre nell’ ultimo di “ricettazione per intermediazione”.
Più precisamente:

  • si ha ricettazione per acquisto ogniqualvolta venga trasferito il possesso del bene uti dominus per effetto di un qualsiasi accordo negoziale, a titolo oneroso o gratuito, disposto con atto tra vivi o mortis causa (si pensi, ad esempio, alla compravendita, alla donazione, alla successione ereditaria);
  • la nozione di ricezione identifica, invece, ogni forma di conseguimento della disponibilità materiale del bene anche temporanea, non uti dominus, qualificabile come detenzione (si pensi, ad esempio, al deposito);
  • l’ occultamento, presupponendo sempre una precedente ricezione, risulterebbe secondo alcuni una nozione superflua; ad ogni modo, si traduce nella condotta idonea a celare il bene;
  • nella ricettazione per intermediazione, infine, il legislatore punisce quei comportamenti di mediazione tesi a procurare la ricettazione vera e propria, a prescindere dall’ esito positivo degli stessi.

La ricettazione è reato comune: chiunque può esserne il soggetto autore, non servendo una particolare qualifica.
Si annoti, tuttavia, che l’ autore del reato presupposto nonché, in ipotesi di concorso di persone, gli eventuali concorrenti, non sono certo imputabili per ricettazione; in sostanza, chi ruba è ladro, non è certamente un ricettatore, poiché l’ apprensione o l’ occultamento del bene proveniente dall’ attività delittuosa è una naturale prosecuzione del furto.
Nondimeno, dai possibili soggetti attivi restano parimenti esclusi il danneggiato dal reato nonché l’ eventuale proprietario non possessore i quali, riacquistando il bene direttamente o indirettamente posseduto, esercitano un proprio diritto tutelato in sede civile dall’ azione di reintegrazione.

Sotto il profilo del momento consumativo, la ricettazione è un reato di mera condotta e, pertanto, si intende consumato nel momento in cui è commesso taluno dei fatti previsti nella condotta tipica.

La ricettazione è punita a titolo di dolo (elemento psicologico), per tale intendendosi la consapevolezza e la volontà di acquistare, ricevere od occultare il denaro o le cose provenienti dal reato presupposto (o di fare da mediatore); il dolo è connotato da un profilo di specificità, poiché l’ agente si adopera al fine precipuo di procurare a sé o ad altri un profitto.

La consapevolezza della provenienza delittuosa segna il discrimine tra il delitto in esame e la contravvenzione di cui all’ art. 712 c.p. e cioè l’ acquisto di cose di sospetta provenienza.

Il c.d. “incauto acquisto” è il fatto di chi, senza averne prima accertata la legittima provenienza, acquista o riceve a qualsiasi titolo cose che, per la loro qualità, per la condizione di chi le offre o per l’ entità del prezzo, si abbia motivo di sospettare che provengano da reato.
Tale stato di dubbio, tipico del dolo eventuale, esula dall’ ambito di applicazione dell’ art. 648 c.p., facendo così refluire il fatto nel campo applicativo dell’ art. 712 c.p., destinato a coprire tutta l’ area esterna a quella del dolo diretto.
Tuttavia, se questi sono i fondamenti teorici, nella realtà il confine tra ricettazione ed incauto acquisto appare assai labile, tanto che la Suprema Corte ha più volte ribadito quanto segue: “in tema di ricettazione, ricorre il dolo nella forma eventuale quando l’ agente ha consapevolmente accettato il rischio che la cosa acquistata o ricevuta fosse di illecita provenienza, non limitandosi ad una semplice mancanza di diligenza nel verificare la provenienza della cosa, che invece connota l’ ipotesi contravvenzionale dell’ acquisto di cose di sospetta provenienza” (ex multis Cass., Sent. n. 25439/2017).

Magistratura di Sorveglianza – D.A.P. – La “vicenda Zagaria” – D.L. 10 maggio 2020, n. 29

È nota l’ ordinanza del 23 aprile 2020 mediante la quale il Tribunale di Sorveglianza di Sassari ha applicato la detenzione domiciliare nei confronti di Pasquale Zagaria, mente economica del clan dei Casalesi, già recluso presso la Casa Circondariale di Sassari, in regime differenziato ai sensi dell’ art. 41-bis dell’ Ordinamento penitenziario.
È appena il caso di ricordare che il cosiddetto “carcere duro” ha la finalità precipua di impedire ai “boss” di comunicare con gli altri detenuti e soprattutto con l’ esterno, così da eliminare i rapporti con le cosche; finalità che il regime carcerario “comune” non consente di raggiungere.
L’ ordinanza succitata ha infiammato l’ opinione pubblica, scatenando una vera e propria “caccia alle streghe”, che ha visto: alcuni, puntare il dito contro il D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (Decreto Cura Italia), attraverso il quale si sarebbero spalancate le porte delle carceri; altri, stigmatizzare il Tribunale di Sorveglianza; altri ancora, condannare il Dipartimento dell’ Amministrazione penitenziaria.

A fronte di tanto clamore, è doveroso analizzare la vicenda in un’ ottica meramente giuridica, in maniera avulsa da condizionamenti politici.

Non si può non partire dalla sentenza Torreggiani del 2013, tramite cui la Corte Europea dei Diritti dell’ Uomo ha condannato l’ Italia per la violazione dell’ art. 3 CEDU, ufficializzando il grave disfunzionamento del sistema penitenziario italiano e, in particolare, il sovraffollamento delle carceri con assenza delle principali norme igieniche.
La detta pronuncia prendeva piede dalla storia di tre detenuti della Casa Circondariale di Busto Arsizio ed altri quattro della Casa Circondariale di Piacenza, i quali disponevano di uno spazio personale di appena tre metri quadrati a testa.
A tale sentenza, qualificata come “sentenza pilota”, è seguita la riforma dell’ Ordinamento penitenziario, entrata in vigore il 10 novembre 2018, allo scopo di migliorare la vita detentiva, anche se forse, sarebbe più corretto affermare sia stata offerta maggiore attenzione alle misure alternative alla detenzione in carcere che non ai problemi di spazio i quali, da oltre trent’ anni, affliggono gli istituti penitenziari italiani, non essendo mai stata coltivata una politica edilizia dedicata allo scopo.
Indiscutibilmente la riforma ha dato maggior rilievo e mole d’ intervento alla Magistratura di Sorveglianza e di riflesso al Dipartimento dell’ Amministrazione penitenziaria.

La Magistratura di Sorveglianza è così articolata: Magistrato di Sorveglianza, organo monocratico, e Tribunale di Sorveglianza, organo collegiale.
Ai fini della disamina, è necessario focalizzare l’ attenzione sul Tribunale di Sorveglianza, il quale ha sede presso ciascun distretto di Corte d’ appello ed è composto da due magistrati ordinari di sorveglianza e due esperti in psicologia, psichiatria, servizi sociali o scienze criminalistiche nominati dal Consiglio Superiore della Magistratura.
Il Tribunale di Sorveglianza competente, ossia quello del luogo ove è recluso l’ interessato, su istanza del PM, del difensore o dello stesso interessato, nonché d’ ufficio, provvede con ordinanza circa la concessione di misure alternative alla detenzione in carcere.

Il Dipartimento dell’ Amministrazione penitenziaria (D.A.P.), invece, è uno dei quattro Dipartimenti in cui è organizzato il Ministero della Giustizia e segue le direttive e gli ordini del Ministro.
Tale Dipartimento è garante, su scala nazionale, dell’ ordine e della sicurezza all’ interno degli istituti penitenziari oltre che dell’ adeguata esecuzione delle pene.
Il Capo del D.A.P., scelto per prassi in seno alla magistratura, è nominato con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro della Giustizia.

Il Tribunale di Sorveglianza e il D.A.P. operano, o meglio, dovrebbero operare nel rispetto del “principio di leale cooperazione istituzionale” ribadito più volte dalla Corte costituzionale, secondo cui <<sotto il profilo della leale cooperazione e, in particolare, sotto quello della correttezza nei rapporti reciproci, l’ attività di concertazione deve svolgersi secondo comportamenti coerenti e non contraddittori. Le parti, inoltre, non possono dar luogo ad atteggiamenti dilatori, pretestuosi, ambigui, incongrui o insufficientemente motivati, di modo che il confronto possa avvenire su basi di correttezza e di apertura alle altrui posizioni>> (ex multis Corte cost., sent. n. 379/1992).

Tenendo ben chiare le attuate indispensabili premesse, è così possibile esaminare la specifica vicenda: Pasquale Zagaria, rispetto alla quale non si possono confondere precisi parametri di diritto:

PRIMO, l’ art. 123, comma 1 del Decreto Cura Italia prevede che, ai fini di limitare il rischio di diffusione del nuovo coronavirus nelle carceri, le pene detentive non superiori a diciotto mesi, anche se costituenti parte residua di maggior pena, siano eseguite, su istanza, presso l’ abitazione del condannato, ovvero in altro luogo pubblico o privato di cura, assistenza o accoglienza.
La disposizione, peraltro, espressamente NON trova applicazione nei confronti di condannati per il delitto di associazione di tipo mafioso;

SECONDO, una circolare D.A.P., datata 21 marzo 2020, invita le Direzioni degli istituti penitenziari a comunicare con solerzia all’ Autorità giudiziaria, per le determinazioni di competenza, i nominativi di tutti i detenuti nelle condizioni di salute, ivi specificamente individuate, implicanti un elevato rischio di complicanze in caso di contagio da Covid-19 (ad esempio, neoplasie attive o in follow-up);

TERZO, ai sensi dell’ art. 147, comma 1, n. 2) c.p., l’ esecuzione di una pena restrittiva della libertà personale può essere differita se deve essere eseguita contro chi si trova in condizioni di grave infermità fisica;

QUARTO, ai sensi dell’ art. 47-ter, comma 1-ter ord. penit., il Tribunale di Sorveglianza, nel disporre il differimento dell’ esecuzione della pena ai sensi dell’ art. 147 c.p., può applicare la detenzione domiciliare, fissando un termine di durata prorogabile.

La scarcerazione di Zagaria, quindi, non è avvenuta per effetto del Decreto Cura Italia, bensì grazie al combinato disposto dell’ art. 147, comma 1, n. 2) c.p. e dell’ art. 47-ter, comma 1-ter ord. penit.
Il “boss”, infatti, è stato segnalato come un “soggetto a rischio” sulla base della predetta circolare D.A.P.; più precisamente, risulta affetto da una forma tumorale aggressiva, che necessita un programma diagnostico-terapeutico improcrastinabile.
Il problema però, attenzione, si è posto in quanto la struttura ospedaliera presso cui era regolarmente seguito è stata qualificata come “Centro Covid-19”; da questo è sorta la necessità, come emerso dal documento trasmesso ai giudici sassaresi dal Direttore del presidio ospedaliero di Sassari, di trasferirlo presso un istituto penitenziario dove potesse continuare in piena sicurezza il trattamento sanitario.
Il Tribunale di Sorveglianza ha dapprima verificato la praticabilità di un trasferimento presso la Casa Circondariale di Cagliari ricevendo, tuttavia, risposta negativa; in secondo luogo, si è rivolto al D.A.P. affinché verificasse la praticabilità di un trasferimento presso un qualsiasi altro istituto penitenziario attrezzato o, quantomeno, contiguo ad una struttura ospedaliera sicura.
Ebbene, nel silenzio del D.A.P. e con lo scorrere del tempo – la richiesta al Dipartimento risaliva al 4 aprile – i giudici sassaresi, il 23 aprile 2020, si sono trovati costretti ad operare una scelta cruciale: lasciare Zagaria senza cure all’ interno del carcere, rispettando così la ratio dell’ art. 41-bis ord. penit., ma mettendone a rischio la salute e sottoponendolo ad un trattamento sanzionatorio contrario al senso di umanità; ovvero disporre il differimento dell’ esecuzione della pena applicando, quindi, la detenzione domiciliare che, tuttavia, non assicura quella neutralizzazione della pericolosità sociale del condannato garantita dal “carcere duro”.
Ebbene, il Tribunale di Sorveglianza ha disposto il differimento dell’ esecuzione della pena applicando, per un periodo pari a cinque mesi, la detenzione domiciliare presso l’ abitazione della moglie, a Brescia.
Una scelta coerente, peraltro, con la consolidata giurisprudenza di legittimità secondo cui <<ai fini dell’ accoglimento di un’ istanza di differimento facoltativo dell’ esecuzione della pena detentiva per gravi motivi di salute, ex art. 147, comma 1, n. 2) c.p., non è necessaria un’ incompatibilità assoluta tra la patologia e lo stato di detenzione, ma occorre pur sempre che l’ infermità o la malattia siano tali da comportare un serio pericolo di vita, o da non poter assicurare la prestazione di adeguate cure mediche in ambito carcerario, o, ancora, da causare al detenuto sofferenze aggiuntive ed eccessive, in spregio al diritto alla salute e del senso di umanità al quale deve essere improntato il trattamento penitenziario>> (così, da ultimo, Cass., Sez. I, 17 maggio 2019, n. 27352).
Tale orientamento appare conforme ad un’ interpretazione costituzionalmente orientata dell’ art. 147, comma 1, n. 2) c.p., volta a mettere in luce l’ inderogabilità del diritto alla salute, tutelato dall’ art. 32, comma 1 Cost., così come già sottolineato dalla CEDU.
Nondimeno, nel caso di specie, il giusto contemperamento delle esigenze contrapposte sarebbe stato possibile attraverso la prosecuzione dell’ iter diagnostico-terapeutico presso un istituto penitenziario attrezzato (ad esempio, quello di Viterbo) o, quantomeno, contiguo ad una struttura ospedaliera sicura. Se tale soluzione è risultata impraticabile, non è certo per “colpa” dei giudici sassaresi; bensì per la superficialità del D.A.P. che, non solo, ha omesso di rispondere al Tribunale di Sorveglianza in tempi utili ma, nel momento in cui si è palesata l’ emergenza sanitaria, non ha pianificato ex ante l’ eventuale trasferimento di quei condannati sottoposti a regime differenziato.

La storia continua ed infatti, a dimostrazione che qualcosa non ha funzionato, il Ministro della Giustizia, prima ha dovuto giustificare/sopportare le dimissioni del Capo del D.A.P. – dott. Basentini –, poi, quasi in accoglimento del “clamore” suscitato, ha promosso l’ emanazione, da ultimo, del D.L. 10 maggio 2020, n. 29, che impone di rivalutare molteplici scarcerazioni avvenute al pari di quella di Zagaria.
E così, alla luce delle novità emanate, il D.A.P. ha comunicato al Tribunale di Sorveglianza di Sassari la disponibilità di un posto nell’ istituto penitenziario di Viterbo, conseguentemente i giudici sassaresi hanno fissato, per il 22 maggio, specifica udienza atta a rivalutare la scarcerazione di Zagaria.

Alcune note conclusive:
Indubbiamente nei contatti obbligatori collaborativi tra magistratura sassarese e D.A.P. qualcosa non ha funzionato; il silenzio del D.A.P. è risultato assordante ed inspiegabile, magari la soluzione non cambiava, per assenza di “posti”, ma certamente il funzionamento dell’ amministrazione ha lasciato un segno negativo; è per così dire nell’ aria che molti “boss”, tra cui appunto Zagaria, a breve tempo rientreranno in carcere; risulta alquanto ironico che un “boss”, per motivi di salute, motivi divenuti ancora più rilevanti a causa del Covid-19, si sia ritrovato ai domiciliari a Brescia che è l’ epicentro del “virus”, ossia la città più a rischio di tutta la Nazione; è certamente singolare che molti “boss” – che in quanto tali sono pericolosi e non dovrebbero avere la possibilità di diramare ordini agli affiliati –, di fatto, per circa un mese abbiano potuto avere tranquilli e facili contatti con altre persone secondo “diritto”.
Giova ripeterlo, qualcosa stride; l’ Italia è il “Paese del diritto”, ma è anche il luogo dove le riforme si accavallano e non sono mai radicali; certamente il sistema edilizio carcerario non è al passo con i tempi, tutte le manchevolezze delle strutture, generano, al fine di metterci una pezza, situazioni anomale come quella del “boss” Zagaria; senza entrare in valutazioni politiche, prima il Ministro ha difeso l’ operato del D.A.P., poi, in perfetta contraddizione, ha emanato il recentissimo Decreto Legge.

Aspetti  contrattuali.  Alcune recenti  Sentenze della Suprema Corte

1) Buona fede e Lealtà contrattuale

Nella disciplina del contratto per buona fede si intende il fondamentale principio di reciproca lealtà e correttezza  al quale tutte le parti del rapporto contrattuale devono necessariamente ispirarsi.

 La buona fede contrattuale è uno strumento che integra, limita e corregge il contenuto normativo dell’obbligazione. Inoltre, la buona fede, secondo quanto stabilito dall’art. 1366 c.c., assurge a criterio di interpretazione del contratto stesso. La buona fede non impone un comportamento prestabilito, ma richiede comportamenti diversi, adeguati alle concrete circostanze. Essa costituisce, quindi, un precetto rivolto ai singoli in qualità di regola di comportamento e al giudice in quanto modello di decisione, finalizzato a garantire il giusto equilibrio tra interessi opposti.

Secondo il Codice Civile,  le parti contraenti devono comportarsi secondo buona fede in ogni fase del rapporto contrattuale, ed in particolare:

  • durante le trattative (art.1337 c.c.);
  • in pendenza di condizione sospensiva o risolutiva (art. 1358 c.c.);
  • nell’esercizio dell’eccezione di inadempimento (art. 1360 c.c.);
  • nell’esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.).

La buona fede contrattuale, in sostanza, viene oggi intesa come limite generale all’autonomia dei privati, nonché come fonte di integrazione del contratto e come strumento di controllo del suo contenuto.

2) Adempimento ed inadempimento

Adempimento significa l’esatta esecuzione, da parte del debitore, della prestazione che forma oggetto dell’obbligazione dedotta in contratto; ne conseguono: l’estinzione dell’obbligazione, la liberazione del debitore e la soddisfazione dell’interesse del creditore.

Nei contratti sinallagmatici, caratterizzati cioè dal nesso di interdipendenza tra le opposte prestazioni, a fronte dell’inadempimento di controparte, ciascun contraente può difendersi in via di eccezione, ai sensi dell’art. 1460 c.c., rifiutando di adempiere la sua obbligazione se l’altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria (salvo che tale rifiuto sia contrario a buona fede o le prestazioni non siano dovute simultaneamente), ovvero in via di azione ai sensi dell’art. 1453 c.c., richiedendo l’adempimento contrattuale, oppure la risoluzione oltre al risarcimento del danno.

Ai sensi dell’art. 1218 c.c.: “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”. L’inadempimento può essere totale o parziale (adempimento non corrispondente a quanto pattuito) e il debitore è responsabile anche in caso di apprezzabile ritardo. La scelta tra adempimento del contratto o sua risoluzione spetta liberamente al contraente non inadempiente.

In caso di inadempimento, la parte adempiente può: insistere per l’adempimento, oppure chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento. Nel caso in cui si chieda la risoluzione del contratto, non si può pretendere successivamente l’adempimento.

Al riguardo non si deve però dimenticare altro principio generale previsto dall’art. 1455 C.C. secondo cui :  il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, tenuto conto dell’interesse dell’altra parte.

Sul concetto di adempimento nella tematica del  contratto d’appalto interessante la pronuncia  Cass. Civ. 5 settembre 2019 n 22152, con la quale si afferma che “in caso di inesatto adempimento della prestazione commissionata, grava sull’appaltatore sia l’onere di dimostrare la particolare difficoltà della prestazione, sia l’onere di provare che il risultato della stessa, non rispondente a quello convenuto, è dipeso da fatto a sé non imputabile in quanto non ascrivibile alla propria condotta conforme alla diligenza qualificata, dovuta in relazione alla diligenza qualificata, dovuta in relazione alle specifiche circostanze del caso concreto”.

3) La diffida ad adempiere

La diffida ad adempiere è regolata dall’articolo 1454 del Codice Civile: “Alla parte inadempiente l’altra può intimare per iscritto di adempiere in un congruo termine, con dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto s’intenderà senz’altro risoluto. Il termine non può essere inferiore a quindici giorni, salvo diversa pattuizione  delle parti o salvo che,  per la natura del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un termine minore. Decorso il termine senza che il contratto sia stato adempiuto, questo è risolto di diritto“.

Chi ricorre alla diffida ad adempiere deve assegnare all’altra parte un termine congruo, decorso il quale il contratto si intenderà risolto di diritto. Come regola generale il termine non deve essere inferiore ai quindici giorni. Resta tuttavia ferma possibilità per le parti di stabilire un termine minore.

La diffida ad adempiere è un atto che deve palesare anche la volontà di sciogliere il contratto se l’altra parte non adempie nel termine assegnato; perciò si deve ben distinguere la diffida ad adempiere dalla messa in mora.

Quest’ultima, infatti, prevede la fissazione di un termine per l’adempimento, decorso inutilmente il quale lo scrivente ricorrerà alle vie legali per veder tutelati i propri interessi. La conseguenza del persistente inadempimento non è quindi la risoluzione del contratto ma il ricorso alla giustizia.

La diffida ad adempiere deve essere inviata per posta raccomandata con ricevuta di ritorno e deve contenere nello specifico:

1) l’intimazione ad adempiere;

2) l’indicazione di un termine adeguato (minimo 15 giorni);

3) la dichiarazione che il contratto si intende risolto in caso di inadempimento.

In particolare, Cass. Civ. 10 settembre 2019, n° 22542 ha statuito che:

“in tema di diffida ad adempiere, l’unico onere che, ai sensi dell’art. 1454 c.c. grava sulla parte intimante è quello di fissare per iscritto un termine entro cui l’altra dovrà adempiere alla propria prestazione, con l’avvertimento espresso che nell’eventualità in cui l’adempimento non avvenga nel termine previsto seguirà la risoluzione ope legis del contratto, poiché la ratio perseguita dal legislatore è quella di fissare con chiarezza la posizione delle parti rispetto all’esecuzione del negozio, mediante un formale avvertimento (…)”

 

La responsabilità in ambito sanitario ed il consenso informato

Secondo la legge n. 24/2017,  nota come legge “Gelli – Bianco” dal nome dei promotori, nell’ipotesi in cui un paziente sia preso in cura da una struttura ospedaliera, si generano due distinte vicende giuridiche: una relativa al rapporto  tra struttura sanitaria e paziente, l’altra concernente il rapporto tra paziente e medico.

Il rapporto che lega struttura sanitaria e paziente configura un contratto di “spedialità”, cioè un contratto atipico avente ad oggetto prestazioni di natura sanitaria, tecnica e anche alberghiera.  Pertanto, si verte in un’ipotesi di responsabilità contrattuale.

Diversamente, il rapporto che si instaura tra paziente e medico che in concreto esegue la prestazione sanitaria è di natura extracontrattuale.

Seguendo tale suddivisione: il termine prescrizionale per agire in giudizio sarà di dieci anni nei confronti della struttura sanitaria (responsabilità contrattuale) e di cinque anni nei confronti del medico operante (responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c.).

Con riguardo all’onere della prova, invece, è recentemente intervenuta la Cassazione sottolineando come nei  giudizi di responsabilità medica si configuri un duplice ciclo causale: uno inerente al nesso tra l’insorgenza o l’aggravamento della patologia e la condotta del sanitario, il cui onere della prova è a carico del creditore/danneggiato (con la conseguenza che la causa incognita resta a carico dell’attore relativamente all’evento dannoso), e uno inerente alla sussistenza di una causa imprevedibile ed inevitabile che ha reso impossibile la prestazione, quale causa di estinzione dell’obbligazione risarcitoria, il cui onere è a carico del danneggiante e che assume rilievo solo ove risulti dimostrato il “primo” ciclo causale (Cass. Civ. n. 5487/2019 e n. 6593/2019).

Con riguardo alla responsabilità del medico ex art. 2043 c.c., il paziente-danneggiato sarà tenuto a dimostrare l’imperizia del medico e l’elemento soggettivo del dolo o della colpa, il nesso di causa e tutte le conseguenze risarcitorie.

Ma quali sono i criteri per affermare l’imputabilità della condotta generatrice del danno, tenuto conto dei diversi obblighi che incombono sul medico nell’esecuzione della prestazione sanitaria?

Di norma, nell’ambito della responsabilità civile professionale, gli addebiti attengono a ipotesi di imperizia, ovvero al mancato rispetto delle c.d.“regole dell’arte” che governano una certa branca scientifica e che il soggetto qualificato è tenuto ad osservare.

Nel settore medico, le regole tecniche sono trasfuse nelle c.d. linee guida redatte da organismi scientifici riconosciuti, cioè raccomandazioni di comportamento clinico per decidere le modalità di assistenza al paziente più appropriate in specifiche circostanze cliniche.

Il rispetto di tali protocolli comportamentali, dal quale il medico potrà e dovrà discostarsi solo ove lo richieda la peculiarità del caso, è indice di una condotta perita del sanitario, tanto che la conformità della condotta del medico a tali linee guida è elemento di cui il Giudice potrà tenere conto nella determinazione del risarcimento del danno, a norma dell’art. 7, co. 3, l. n. 24/2017.

Tale legge impone, infatti, il rispetto delle linee guida e delle buone pratiche cliniche da parte del medico, purché adeguate alla specificità del caso concreto. Se il discostamento non è sorretto da fondate ragioni scientifiche, di norma la scelta tecnica del sanitario sarà esposta a censura per imperizia. 

Ma non è tutto.

Il sanitario è infatti tenuto a fornire una idonea ed esaustiva informazione al paziente circa la natura, la portata e l’estensione del trattamento medico, al fine dell’acquisizione di un valido consenso all’esecuzione.

In virtù del diritto all’autodeterminazione, il paziente deve essere infatti messo nelle condizioni di conoscere le conseguenze dell’intervento medico, per poter adottare tutte le possibili decisioni in piena consapevolezza e decidere tra diverse opzioni di trattamento medico, anche rifiutando o interrompendo i trattamenti proposti o in esecuzione, nonché decidere di acquisire pareri di altri sanitari e/o rivolgersi ad altre strutture, o, ancora, potrà meglio predisporsi ad affrontare le conseguenze dell’intervento. Anche il medico che esegua un intervento sul paziente “a regola d’arte” (e quindi conformemente alle linee guida)  senza averne previamente acquisito il consento informato, non andrà esente da responsabilità e potrà essere chiamato a rispondere tanto del danno alla salute, che possa esserne comunque conseguito, ma anche del danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, come pacificamente affermato anche dalla giurisprudenza più recente (Cass. Civ. n. 7248/2018; Cass. Civ. n. 11749/2018; Cass. Civ. n. 20885/2018).

In questo caso si profilano due distinte condotte, una di grave imperizia con conseguente ritardo diagnostico e l’altra di mancata acquisizione del consenso informato prima dell’esecuzione di un intervento da cui sia conseguito un danno alla salute. Quali saranno i danni-conseguenza risarcibili al paziente-danneggiato?

Nel caso di intervento operato in difformità dalle linee guida, come ad esempio nell’ipotesi di omissione di un esame specifico da cui sia conseguito un ritardo diagnostico di una grave patologia, di norma, si determina una perdita delle chances di sopravvivenza del paziente e non un danno biologico, posto che a violare l’integrità fisica è il decorso della malattia e non la condotta del medico in quanto tale.

Sul punto, valorizzando gli approdi ermeneutici cui è giunta una recente sentenza della Cassazione (Cfr. Cass. Civ., n. 169093/2015), in caso di omessa diagnosi oncologica va risarcita la perdita per il paziente di conservare una “migliore qualità della vita” intesa come possibilità di “programmare il proprio essere persona” in vista dell’approssimarsi della fine. Tale danno viene, di norma, liquidato in via equitativa dal giudice.

Nel caso si sia determinato anche un danno biologico, l’art. 7 co. 4 della L. 24/2017 rinvia per la sua liquidazione agli artt. 138 e 139 del cod. ass.. Va precisato che, mancando a tutt’oggi la tabella Ministeriale per le c.d. macropermanenti (art. 138 cod. ass.), si ricorrerà a parametri pretori quali le c.d. Tabelle di Milano.

Dirimente anche Cass. Civ. II sez. n. 8756/2019.

Nel caso di omessa previa acquisizione del consenso informato da parte del medico in relazione ad un intervento, al quale il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi, e che, seppur eseguito “a regola d’arte”, gli abbia cagionato un danno alla salute, il paziente-danneggiato potrà richiedere il risarcimento del danno alla salute e il risarcimento del diritto da lesione alla autodeterminazione, sia pur entro certi limiti, anche in ordine all’onere probatorio. Il danno alla salute può ritenersi sussistente quando sia ragionevole ritenere che il paziente, su cui grava il relativo onere probatorio, se correttamente informato, avrebbe evitato di sottoporsi ad un dato intervento (dunque ad un intervento eseguito in certe condizioni, in una certa struttura sanitaria e da parte di un dato medico) e di subirne le conseguenze invalidanti. In altri termini, il paziente dovrà essere in grado di allegare e provare, anche mediante presunzioni, e’ che, se compiutamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi alla terapia nelle condizioni e con le modalità con cui e’ stata eseguita, perché in questo modo viene fornita la prova del nesso causale tra la mancanza di un consapevole consenso e il danno alla salute verificatosi a seguito della sottoposizione all’operazione.

Quanto al danno al diritto alla autodeterminazione, che può assumere rilievo autonomo a prescindere dal danno alla salute, esso sussiste “quando, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (ed, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute”, che superi un livello minimo di tollerabilità, come affermato dalla recente sentenza n. 7248/2018.

Grava in capo al paziente l’onere di allegare e provare il pregiudizio patito, sia patrimoniale che non patrimoniale. Con riguardo a quest’ultimo in particolare, il paziente potrà offrire la prova anche mediante presunzioni, tenuto conto dunque della gravità delle condizioni del paziente e del grado di necessarietà dell’operazione.

 

LA RESPONSABILITÀ DEGLI INSEGNANTI, sotto il profilo civile

Ogni insegnante si sarà chiesto, sicuramente, almeno una volta: cosa succederebbe se un mio alunno si facesse male, o , se invece provocasse un danno? Cambierebbe qualcosa se il fatto accade durante la ricreazione, oppure, se lo stesso alunno è maggiorenne?

Offriamo alcuni elementi di riflessione.

Al fine di una giusta disamina non si deve dimenticare che il nostro Ordinamento prevede due regimi di responsabilità: contrattuale ed extracontrattuale; tale binomio determina, in particolare,  differenti oneri probatori e per quanto riguarda l’argomento di cui si tratta si può affermare che sussiste una sorta di oscillazione sui principi da applicare, a seconda di come si sviluppa in concreto “un fatto”.

Tenuta ben presente tale introduzione, il principio generale è ravvisabile nell’art. 2048 c.c. ove al secondo comma si stabilisce che “precettori e coloro che insegnano un mestiere o un’arte sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei loro allievi e apprendisti nel tempo in cui sono sotto la loro vigilanza.

É un precetto applicabile a tutti gli insegnanti, pubblici e privati, di ogni stato e grado, ovvero a tutti coloro che insegnano un mestiere, una professione o un’arte; siamo di fronte ad una responsabilità per fatto altrui, quindi gli insegnanti hanno un obbligo di vigilanza verso i loro alunni e vige una presunzione di colpa.

Questo significa che si addebita una responsabilità in culpa per vigilando, salvo si riesca a dimostrare la non prevedibilità dell’accaduto, ovvero di non aver potuto impedire il fatto illecito.

Schematizziamo ora alcune ipotesi, ove appunto sussiste una certa commistione tra le due categorie di responsabilità: 1) danni semplicemente subiti dallo stesso alunno; 2) danni provocati dall’alunno su se stesso; 3)  danni generati dall’alunno a terzi. Ebbene:

nel primo caso, la giurisprudenza maggioritaria sostiene che si tratti di un responsabilità contrattuale,; per cui gli insegnanti sono soggetti ai principi dell’art. 1218 c.c. e l’alunno, nel dimostrare di aver subito un danno, “in automatico”,  ha diritto ad un risarcimento;

nel secondo caso,  la giurisprudenza è altalenante ; al momento prevale la linea della responsabilità contrattuale,  in virtù del contatto sociale sussistente ab origine tra un alunno ed  un insegnante e quindi anche in questa ipotesi “vale ed è sufficiente” solo dimostrare il danno;

nel terzo caso, ovvero nel caso di danni provocati dall’alunno su altri alunni, si applica il regime della responsabilità extracontrattuale, pertanto il danneggiato ha l’onere di dimostrare, oltre all’esistenza del danno, il nesso causale tra il danno e l’evento, ove quest’ultimo deve risultare decisivo in stretta correlazione con la mancata vigilanza.

E ovvio che tali principi valgono per colui che agisce, fatta salva sempre e comunque la possibilità dell’insegnante di dimostrare il contrario.

Vediamo ora l’incidenza di due situazioni specifiche: alunni “maggiorenni” e  fatti avvenuti durante la “ricreazione”.

A) per gli alunni maggiorenni, una recente sentenza della Cassazione, sez. III n.2334/2018 non offre rilievo al dato anagrafico, “poiché la maggiore età non significa che il soggetto cessi di essere allievo o apprendista, ovvero cessi di essere sottoposto a quella vigilanza che, logicamente, è teleologica, ovvero necessaria per l’attività di insegnamento / addestramento cui si riferisce l’articolo 2048, secondo comma”. Tuttavia, alla luce di casi concreti, siamo portati sostenere che la maggior età in verità determini certamente un affievolimento del grado di responsabilità dell’insegnante, sino anche alla totale esclusione;

B) ricreazione, la giurisprudenza è costante nel ritenere configurata l’ipotesi di colpa grave, poiché in tale circostanza è prevedibile una maggiore vivacità degli alunni e quindi un aumento dei rischi di eventi dannosi .Altrettanto dicasi per gite o viaggi d’istruzione.

A fronte di quanto esposto è bene subito soggiungere che legittimati in sede processuale sono: il Ministero ed l’istituzione scolastica (preside o direttore scolastico); quindi il danneggiato contesta il comportamento dell’insegnante,ma non agisce direttamente contro lo stesso.

Tale situazione permette concludere che il docente resterebbe comunque  indenne? La risposta è negativa; ovvero in caso di condanna, l’amministrazione può innestare un’azione di rivalsa, circostanza che però secondo Legge si può concretizzare solo quando nell’omessa vigilanza sia riconosciuta la colpa grave o il dolo. A chiusura di tale concetto si sottolinea che la culpa in vigilando è qualificata come colpa (lieve) per cui non sarà azionabile la detta rivalsa. Quale riferimento normativo vedasi la L. 312/1980, in particolare l’art.61).

Bene precisare che la detta normativa ( rivalsa) non vale solo per i docenti  insegnanti ma anche per tutto il diverso personale,di qualunque grado, che opera in un istituto scolastico.

Discorso del tutto autonomo e distinto: la responsabilità penale è personale (art. 27 Cost.). Offriamo un caso specifico utile per comprendere come in base a certe specifiche circostanze le conclusioni non siano scontate: due bambini litigano e si contendono la merenda, durante la ricreazione! Uno per “tenersela” tira con forza e con il gomito colpisce al volto una terza compagna che gli era alle spalle; la bambina riporta una prognosi di giorni 35. Sviluppato il processo, il Tribunale di primo grado condanna l’insegnante per il reato di lesioni colpose per omessa vigilanza; la condanna viene poi confermata in sede di gravame . La Suprema Corte, invece, assolve l’insegnante ed esprime la seguente massima: per considerare provata la responsabilità dell’insegnante sarebbe stato necessario dimostrare che, se l’insegnante fosse stata vigile in quel preciso momento, avrebbe potuto impedire l’evento dannoso; ma così non è nel caso in esame, in quanto l’evento è stato talmente imprevedibile e repentino, non modificabile dalla presenza dell’insegnante  (così Cass. Pen. sez. IV Sent. 21056/2014).

Istituto: LA MESSA ALLA PROVA

La sospensione del procedimento con messa alla prova è un istituto che deriva dal rito minorile, inserito nel codice penale con la L. 67/2014 agli artt. 168bis-168quater. In concreto viene data la possibilità all’imputato, a certe precise condizioni, di svolgere un programma predeterminato evitando il processo, con l’estinzione del reato quale riflesso del buon esito dello stesso programma.

Le condizioni richieste sono:

– l’addebito di un reato punito con la sola pena pecuniaria o con la pena detentiva massima edittale di 4 anni (sono irrilevanti le eventuali aggravanti – SS.UU. n.32672/2016), o  presente tra quelli indicati dall’art. 550 c.2 c.p.p.;

– il beneficio può essere concesso, ovvero usufruito UNA sola volta;

– NON può essere concesso a chi sia stato dichiarato delinquente professionale, abituale o per tendenza.

Nel caso in cui ricorrano i predetti presupposti l’imputato (o l’avvocato munito di procura speciale allo scopo!), potrà chiederne la concessione manifestando di aver già formulato la richiesta di un programma di trattamento all’Ufficio di Esecuzione Penale Esterna (U.E.P.E.).

Si rileva che per U.E.P.E. competente si deve intendere: l’ufficio nel distretto della corte d’appello in cui è radicato il procedimento, oppure quello in cui è residente il soggetto. La richiesta deve essere presentata prima della formulazione delle conclusioni in udienza preliminare o, in caso di procedimento di citazione diretta a giudizio o giudizio direttissimo, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento; mentre nel caso di decreto penale la richiesta deve essere formulata con l’opposizione la medesimo.

La messa alla prova consiste nel rispettare un programma composto da attività obbligatorie quali:

– porre in essere condotte volte ad eliminare le conseguenze dannose del reato;

– provvedere al risarcimento del danno ed, ove possibile, mediare con la vittima del reato;

svolgere dei servizi di pubblica utilità; servizi che sono stabiliti dall’U.E.P.E. in accordo con l’avvocato di fiducia, non inferiori a 10 gg e devono, ovviamente, conciliarsi con le esigenze familiari, di lavoro e/o studio del richiedente.

Ulteriori obblighi per l’interessato possono essere “aggiunti” dall’U.E.P.E. o dallo stesso Giudice che valuta la congruità del programma in base alle indagini socio-familiari svolte dall’U.E.P.E stesso, in concreto può essere “aggiunto” l’obbligo di dimora o il divieto di frequentare alcuni locali.

La discrezionalità del Giudice si spinge anche oltre: può modificare il programma, se non lo ritiene più adeguato, anche durante l’esecuzione. Questo è possibile perché l’ U.E.P.E. manda ogni tre mesi al giudice indicazioni sullo svolgimento del programma; l’eventuale modifica al detto programma non può essere fatta senza la consultazione delle parti e il consenso dell’imputato (Cass. Pen. Sez. III n.5784/2018). Grazie al suddetto “controllo” il Giudice può intervenire fino a revocare la messa alla prova (con la conseguente ripresa del processo) per gravi o reiterate inadempienze rispetto al programma o commissione di nuovi reato della stessa indole di quelli per cui si è chiesta la sospensione.

Il Giudice sulla richiesta della sospensione con messa alla prova delibera con ordinanza se ritiene adeguato il programma proposto, di fatto nella detta ammissione il Giudice esclude il rischio che l’imputato commetta altri reati; la detta ordinanza di accoglimento è impugnabile immediatamente davanti alla Suprema Corte dal PM (che agisce anche su istanza della persona offesa). Mentre secondo la recente interpretazione delle Sezioni Unite, in caso di ordinanza di rigetto, questa non è impugnabile autonomamente davanti la Suprema Corte, bensì esclusivamente come motivo autonomo nel gravame di appello (SS. UU. n.33126/2016).

Alla conclusione del programma, il Giudice in udienza, sentite le parti, sulla base della relazione stilata dall’U.E.P.E, deve fare una finale valutazione che si basa essenzialmente su due punti:

– il rispetto del programma stabilito,

– il comportamento dell’imputato.

Ovviamente verificare l’adempimento del programma sottoscritto è semplice; mentre la valutazione del comportamento è fase più globale e discrezionale. Il comportamento da valutare non è solo quello tenuto durante la messa la prova, ma durante tutta la sospensione del procedimento. Inoltre, come già ribadito dalla giurisprudenza di  legittimità, lo scopo della messa alla prova è la rieducazione del reo, ovvero tentare di eliminare con essa le tendenze di condotta antigiuridica del soggetto; ed è questo, il vero obbiettivo della prova, che il giudice dovrà considerare ai fini della valutazione di positivo svolgimento (Cass. Pen. Sez. II n.14112/2015). Quindi se il giudice ritiene che il percorso sia stato positivo, pronuncia sentenza di non luogo a procedere per estinzione del reato (ma attenzione: le eventuali sanzioni amministrative accessorie non sono pregiudicate! Ad esempio, in caso di guida in stato di ebbrezza, la sospensione della patente persiste); in caso di parere finale negativo o revoca nel corso del programma,  il Giudice emana ordinanza per la ripresa del processo.

Essenziale segnalare che anche durante le indagini preliminari, l’indagato, quindi ancora non imputato, può accedere a questo beneficio; in tale fase  è necessario che il P.M. esprima il consenso o diniego motivato per iscritto, ma in ogni caso la decisione spetterà al G.i.p.; nel caso in cui il Giudice rigettasse la richiesta la richiesta di messa alla prova, questa può essere riproposta davanti al Giudice del dibattimento.

In conclusione si tratta di un meccanismo particolarmente utile a chi, nel suo animo si senta già condannato, oppure a colui che per molte circostanze concomitanti non intenda affrontare un processo con i diversi gradi del giudizio, ma il dovere di un difensore: serio, attento e preparato non può che determinare una forte riflessione, ovvero domandarsi se tale strada sia veramente la migliore! Inevitabilmente sono dati incisivi per la scelta: l’età del soggetto da collegarsi al suo stile di vita; altre problematiche in corso, che il Giudice non conosce di cui, invece, l’avvocato ed lo stesso assistito hanno piena consapevolezza; la valutazione oggettiva di quello che realmente si può attendere da un dibattimento, ovvero ben soppesare quello che potrebbero offrire i testimoni a discarico; l’eventuale sussistenza di altri indagini in corso per altri reati; la data di commissione del reato in riferimento a potenziali prescrizioni.

L’AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE

L’azione revocatoria (Legge Fallimentare artt. 64-70) è un’azione proposta dal Curatore fallimentare con lo scopo di permettere la ricostituzione del patrimonio del fallito revocando, appunto, determinati atti compiuti dallo stesso in un precisato periodo, e tutelare i creditori; pertanto mediante questo strumento viene dichiarata l’inefficacia di una serie di atti di disposizione compiuti dal fallito nell’anno o nei sei mesi antecedenti il fallimento.

La legittimazione a proporre tale azione è esclusiva del curatore fallimentare davanti al Tribunale che ha emesso la sentenza dichiarativa di fallimento, a pena di decadenza, entro 3 anni dalla stessa e non oltre i 5 anni dal compimento dell’atto stesso.

Attenzione: tali termini, nel caso in cui ci sia una domanda di concordato preventivo a cui poi comunque segua la dichiarazione di fallimento, decorrono dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese.

Giova segnalare che ci sono due categorie di atti che non necessitano dell’esperimento dell’azione perché vengono revocati ope legis dal momento della trascrizione della sentenza dichiarativa del fallimento:

  • gli atti a titolo gratuito compiuti dal fallito nei 2 anni antecedenti il fallimento, da cui vanno esclusi però i regali considerati normali e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità (art. 64 F.);
  • i pagamenti dei crediti scadenti il giorno del fallimento o successivamente (art. 65 F.).

Gli atti revocabili con questa azione, indicati nell’art. 67 F.L., sono principalmente gli atti a titolo oneroso che rientrano in queste categorie:

  • atti in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso;
  • atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento (pagati per esempio con merce!);
  • pegni, anticresi e ipoteche volontarie costituiti per debiti preesistenti non scaduti;
  • pegni, anticresi e ipoteche giudiziali o volontarie costituiti per debiti scaduti.

Nei primi tre casi il periodo “sospetto” è di un anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, mentre nell’ultimo caso il tempo si riduce a sei mesi. Ad ogni modo per evitare l’inefficacia di tali atti, il creditore ricevente ha la possibilità e l’onere di dimostrare che non era a conoscenza dello stato di insolvenza del debitore; se non si riuscisse in questa prova, il terzo che ha subito la revocatoria è ammesso al passivo fallimentare per il credito revocato, diventando così  anche lui creditore del fallimento (art. 70 L.F.).

Sono revocabili inoltre, se il curatore dimostra che l’altra parte conosceva l’insolvenza del fallito e se compiuti nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento:

  • i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili;
  • gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti.

La giurisprudenza è pacifica nel ritenere che è gravante sul curatore l’onere di dimostrare la conoscenza dell’insolvenza del debitore da parte del creditore ricevente; “in tema di revocatoria fallimentare…la conoscenza dello stato d’insolvenza deve essere effettiva, e non meramente potenziale, affermando la necessità della prova di concreti elementi di collegamento tra la parte ed i sintomi rilevatori dello stato del debitore..” così la Cassazione nella sent. n.26061/2017.

Tra gli atti revocabili, una menzione va fatta per gli atti tra coniugi: ex art 69 L.F. sono revocati gli atti previsti all’art. 67 nel tempo in cui il fallito esercitava un’impresa commerciale e quelli a titolo gratuito compiuti tra coniugi più di due anni prima del fallimento, ma nel tempo in cui il fallito esercitava un’impresa commerciale a meno che il coniuge non fallito riesca a provare che non era a conoscenza dello stato di insolvenza dell’altro; chiaramente è una prova difficile da dare, per questo generalmente tutti gli atti rientranti in questa categoria vengono revocati.

A chiusura dell’istituto bene sottolineare che il curatore fallimentare può anche esercitare l’azione revocatoria ordinaria prevista dall’art. 2901 c.c. a norma dell’art. 66 L.F.; la differenza sostanziale è che non ci saranno limiti di tempo per far revocare un atto del debitore ma la prova richiesta al Curatore dalla disciplina civilista è più rigorosa e difficile.

USUCAPIONE

Ai sensi dell’art. 1158 del Codice civile:

“La proprietà dei beni immobili e gli altri diritti reali di godimento sui beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per venti anni”

L’articolo citato disciplina l’istituto dell’usucapione; istituto giuridico che consente di acquistare a titolo originario il diritto di proprietà o altro diritto reale (ad esempio: usufrutto, servitù) su beni mobili ed immobili in virtù del possesso continuato della cosa protratto per un certo tempo.

La ratio sottostante all’istituto è quella di attribuire certezza giuridica alle situazioni di fatto e quindi alla pacifica utilizzazione del bene che si protrae nel tempo da parte di chi non è proprietario.  L’accertamento dell’usucapione o meglio dell’avvenuta usucapione non può che essere dichiarata da una Sentenza che andrà poi  trascritta ai sensi dell’art. 2651 c.c., (che rinvia all’art. 2643, nn. 1, 2 e 4) allorquando si tratta di ben immobili, mentre se si tratta di  alcune categorie.di beni mobili il riferimento non potrà che essere l’art. 2684, nn. 1 e 2. Al fine di addivenire ad una pronuncia favorevole, l’interessato potrà offrire la prova ai sensi dell ‘art. 1142 c.c. e dunque dimostrare l’usucapione senza limiti di prova  e quindi anche con testimoni trattandosi di una situazione di fatto.

I requisiti indispensabili perché si compia l’usucapione sono:

1) il c.d. POSSESSO AD USUCAPIONEM

2)  la DURATA nel tempo

3) il c.d. ANIMUS POSSIDENDI

 

 1. POSSESSO AD USUCAPIONEM

E’ necessario come detto che vi sia il possesso da parte di chi non è titolare del diritto corrispondente.

Per possesso si intende, ai sensi dell’art. 1140 c.c.,  il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente  all’esercizio del diritto di proprietà o di altro diritto reale.

Art. 1140 c.c. Il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale. Si può possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che ha la detenzione della cosa

Risulta fondamentale distinguere la detenzione dal possesso. Nel primo caso si tiene la cosa esclusivamente in custodia, ci si comporta quindi come se il possesso fosse altrui e questo non dà inizio a nessuna “prescrizione acquisitiva” o usucapione. Il tipico esempio di scuola è il libro preso in prestito da un amico: anche se mai chiesto indietro, non darà mai inizio a un processo di usucapione, a meno che io manifestassi la volontà di trasformare la detenzione in possesso, cioè dichiarassi di non restituirlo e di appropriarmene: da questo momento avrà inizio il calcolo del tempo di usucapione.

Ai fini dell’usucapione, per costante dottrina e giurisprudenza,  il possesso deve estrinsecarsi in un comportamento continuo, ininterrotto, pacifico, pubblico ed in equivoco.

1 a) POSSESSO CONTINUATO ED ININTERROTTO

Serve necessariamente  un comportamento continuo e non interrotto che dimostri in modo non equivoco  l’intenzione di esercitare il potere corrispondente a quello del proprietario o del titolare di uno jus in re aliena, e quindi una signoria sulla cosa che permanga, senza interruzione, per tutto il tempo indispensabile per usucapirla.

Ciò avviene quando il possessore manifesti  costantemente il potere di fatto corrispondente al diritto reale posseduto con il compimento di atti di possesso conformi alla qualità ed alla destinazione della cosa, tali da rivelare, anche esternamente, una indiscussa e piena signoria di fatto sulla cosa stessa, contrapposta all’inerzia del titolare del diritto.

Questo non significa che il possesso debba comportare un’assidua e continua  ingerenza sul bene, in quanto la continuità si riferisce al comportamento tenuto dal possessore, nonché alla relazione intercorrente tra possessore stesso e la res. ; quel che rileva è che la signoria sul bene non sia dovuta a mera tolleranza del legittimo proprietario, la quale è da ravvisarsi tutte le volte che il godimento della cosa tragga origine da spirito di condiscendenza o da ragioni di amicizia o di buon vicinato con il titolare effettivo del bene.

Non si dimentichi che l’usucapione (o meglio, il processo volto a usucapire) è interrotto dall’atto con il quale il proprietario agisce in giudizio contro il possessore per recuperare il possesso della cosa oppure dal riconoscimento (scritto e univoco) stragiudiziale, da parte dello stesso possessore, della proprietà altrui o del diverso diritto reale rivendicato

1 b) POSSESSO PACIFICO E PUBBLICO

Secondo l’espressa disposizione dell’art.1163 c.c., il possesso deve essere pacifico e palese.

“art. 1163 c.c.  il possesso acquistato in modo violento o clandestino non giova per l’usucapione se non dal momento in cui la violenza o la clandestinità e cessata.”

La violenza impedisce l’usucapione in quanto rende socialmente riprovevole il possesso  che quindi non può essere tutelato dall’ordinamento giuridico.. Pacifico non significa incontroverso, pertanto è possibile che un possessore convenuto in azione di rivendica possa eccepire l’avvenuta usucapione, senza che eventuali diffide e messe in mora facciano venir meno la pacificità del possesso.

La clandestinità invece preclude l’usucapione perché l’utilizzazione celata di un bene non è socialmente rilevante e, pertanto, non rende il possessore più meritevole di tutela rispetto al proprietario. Si noti che la clandestinità va riferita non agli atti che il possessore può compiere per apparire proprietario, bensì alle modalità di acquisto del possesso che deve avvenire  in modo visibile e pubblicamente; insomma alla “luce del sole”.

In casi di possesso violento o clandestino i termini per usucapire decorrono dal momento in cui violenza e clandestinità sono cessate.

1 c) POSSESSO NON EQUIVOCO

Ulteriore requisito è la non equivocità.

Il possesso deve consistere, in modo certo e indubbio, nell’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di un altro diritto reale.

Soddisfano il requisito dell’univocità, la pienezza e l’esclusività del potere di fatto su un bene. Tale elemento andrà valutato dal Giudice non in astratto ma con riferimento alla specifica natura del bene, alla sua destinazione economica e produttiva.

 2)     LA DURATA NEL TEMPO

Agli effetti dell’usucapione è irrilevante che il possesso sia di buona fede o di mala fede, circostanza che può influire solo sulla durata del possesso necessario per usucapire.

Come già accennato, per usucapione si possono acquistare anche gli altri diritti reali su beni immobili o mobili. La durata richiesta è la stessa richiesta per l’usucapione della proprietà.

I tempi necessari per l’usucapione sono:
– 20 anni di possesso continuato per i beni immobili;
– 10 anni dalla data di trascrizione per gli immobili acquistati in buona fede da chi non è proprietario dell’immobile, in presenza però di un titolo idoneo a trasferire la proprietà che sia stato debitamente trascritto. Stessa cosa anche per gli altri diritti reali di godimento;
– 20 anni di possesso continuato per i beni mobili;
– 10 anni di possesso continuato per i beni mobili, relativamente alla proprietà o altri diritti reali acquisiti in buona fede da chi non ne è il proprietario, in presenza o meno di titolo idoneo. Se il possessore è in mala fede occorre invece che passino 20 anni;
– 10 anni di possesso continuato per i beni mobili iscritti nei pubblici registri;
– 3 anni dalla trascrizione per i beni mobili iscritti nei pubblici registri acquistati in buona fede da chi non ne è proprietario, in presenza di un titolo idoneo a trasferire la proprietà che sia stato debitamente trascritto.

3. il c.d. ANIMUS POSSIDENDI

L’animus possidendi  consiste nell’intento di tenere la cosa come propria o di esercitare il diritto come a sé spettante, indipendentemente dalla coscienza che si abbia del diritto altrui e del regime giuridico del bene su cui si esercita il potere di fatto.

Per la  Cassazione l’animus possidendi “non consiste nella convinzione di essere proprietario (o titolare di altro diritto reale sulla cosa), bensì nell’intenzione di comportarsi come tale, esercitando corrispondenti facoltà, mentre la buona fede non è requisito del possesso utile ai fini dell’usucapione”.

La presenza di tale elemento va esclusa in alcuni casi:

1)   riconoscimento del diritto altrui da parte del possessore, quale atto incompatibile con la volontà di godere del bene uti dominus

2)  consapevolezza da parte del possessore del bene di non potere assumere iniziative in ordine alla conservazione e alla disposizione del bene

3) l’intestatario del bene ha dismesso l’esercizio del suo diritto di proprietà

4) atti  di gestione consentiti dal proprietario o anche atti tollerati dallo stesso titolare del diritto dominicale

Codice penale – ipotesi di corruzione

Il bene giuridico tutelato dalle norme in tema di corruzione  è il corretto funzionamento ed il prestigio della Pubblica Amministrazione. Trattasi di fattispecie di reato plurisoggettiva a concorso necessario che sussiste quando un privato e un pubblico funzionario si accordano affinché il primo corrisponda al secondo un compenso (non dovuto) per un atto in vario modo attinente alle attribuzioni di quest’ultimo.

I tratti caratteristici dei delitti di corruzione sono quindi :

 il c.d.  pactum sceleris tra il pubblico ufficiale (o l’incaricato di pubblico servizio) ed il privato ( avente ad oggetto il compimento da parte del funzionario pubblico di un atto del suo ufficio o l’esercizio delle funzioni;  di un atto contrario ai suoi doveri d’ufficio oppure il mancato compimento di un atto del suo ufficio )

la natura plurisoggettiva del reato, in cui elemento costitutivo è l’incontro delle volontà delle parti su un piano di parità, al contrario della concussione (art. 317), in cui il pubblico agente agisce in una veste di supremazia rispetto al privato.

La  disamina verte sugli articoli 318 e 319 c.p., anche alla luce delle recentissime modifiche introdotte con la legge 9 gennaio 2019, n. 3.; la c.d. riforma “Spazza corrotti”  che ha operato una precisa scelta  politica : quella di assimilare i reati contro la P.A. (in particolare, quelli commessi da pubblici agenti) ai delitti di criminalità mafiosa o terroristica.

Questo avviene non tanto dal punto di vista della sanzione principale applicata, che rimane inferiore rispetto a quella prevista per il reato di associazione a delinquere di stampo mafioso,  ma principalmente in materia di accertamento del reato e di trattamento sanzionatorio complessivo (pene accessorie, possibilità di accesso a benefici premiali od a misure alternative alla detenzione nella fase successiva alla condanna). Si nota un irrigidimento da parte del Legislatore, il quale anche sotto sotto il profilo dei mezzi investigativi impiegati  ( un argomento specifico e molto discusso l’uso – e/o l’abuso – delle intercettazioni telefoniche ) ha optato per forme di contrasto e di prevenzione che sin ad oggi erano  state concepite e riservate quasi esclusivamente ai più gravi reati di criminalità organizzata.

A) 318 c.p.

CORRUZIONE PER L’ESERCIZIO DELLA FUNZIONE (c.d. CORRUZIONE IMPROPRIA)

Ai sensi dell’art. 318 c.p. “Il pubblico ufficiale, che, per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceve, per sé o per un terzo, denaro o altra utilità, o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da uno a sei anni”.

La corruzione di cui all’art. 318 c.p. è detta impropria, in quanto avente ad oggetto il compimento di un atto d’ufficio ed è in contrapposizione con la corruzione propria di cui all’articolo 319 c.p.

Si tratta di un reato di mera condotta che si perfeziona alternativamente o con l’accettazione della promessa o con il ricevimento dell’utilità promessa. La condotta viene quindi integrata attraverso un accordo (pactum sceleris) fra il corrotto ed il corruttore,  ovvero quando avviene concretamente la remunerazione con denaro o altra utilità. Prima dell’attuale novella legislativa, la norma è stata interessata dall’art. 1 della l. 6 novembre 2012, n. 190, che ne ha mutato profondamente il testo, nonchè la rubrica.

Nella sua formulazione originaria la norma prevedeva la corruzione c.d. impropria  antecedente e susseguente a seconda che la fattispecie di reato riguardasse un atto da compiersi o già compiuto.

Con la legge 190/2012 e la conseguente riformulazione della norma, tale differenziazione viene meno e si elimina il riferimento al compimento di ATTI, sostituito dal riferimento  all’esercizio delle “funzioni o dei poteri” del pubblico funzionario, permettendo così di perseguire il fenomeno dell’asservimento della pubblica funzione agli interessi privati qualora la dazione del denaro o di altra utilità è correlata alla generica attività, ai generici poteri ed alla generica funzione cui il soggetto qualificato è preposto e non più quindi solo al compimento o all’omissione o al ritardo di uno specifico atto.

L’espressione “esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri” rimanda infatti non solo alle funzioni propriamente amministrative, ma anche a quella giudiziarie e legislative; pertanto, sono compresi ae tutti quei comportamenti, attivi od omissivi, che violano i doveri di fedeltà, imparzialità ed onestà ; doveri esigibili da chi esercita una pubblica funzione.

La l. 9 gennaio 2019, n 3 ha modificato i limiti edittali di pena, innalzando la reclusione, inizialmente prevista in da uno a sei anni, da tre a otto anni. L’inasprimento intende “consentire l’adeguamento della risposta repressiva alla concreta portata offensiva delle condotte riconducibili a tale fattispecie di reato, suscettibili di disvalore anche molto diverso, e armonizzarla…omissis… rispetto al trattamento sanzionatorio previsto per i reati di corruzione propria e in atti giudiziari”.

B) 319 c.p.

CORRUZIONE PER UN ATTO CONTRARIO AI DOVERI D’UFFICIO (C.D. CORRUZIONE PROPRIA)

Ai sensi dell’art. 319 c.p. “Il pubblico ufficiale, che, per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio, riceve, per sé o per un terzo, denaro od altra utilità, o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da sei a dieci anni.”

La fattispecie in esame è la c.d. corruzione propria, contrapposta alla corruzione impropria di cui all’art. 318.

Per atto contrario ai doveri di ufficio si intende non solamente un atto che violi un obbligo specifico del singolo funzionario, ma anche un atto contrario al generico dovere di fedeltà, segretezza, obbedienza, imparzialità, onestà e vigilanza, con ciò escludendosi dall’area del penalmente rilevante il solo atto contrario al dovere di correttezza. Bene precisare che l’infedeltà del funzionario non deve necessariamente tradursi in un provvedimento formale, essendo sufficiente un qualsivoglia comportamento-materiale.

Siamo di fronte ad un  reato a consumazione frazionata, per cui il reato è effettivamente perfetto e consumato già al momento della promessa, mentre le successive dazioni di denaro, non costituendo post-fatti penalmente irrilevanti, spostano in avanti la consumazione del reato, con vari effetti, quali il decorso posticipato del termine di prescrizione del reato o il possibile sub-ingresso di concorrenti nel reato ex art. 110.

La corruzione propria  si configura quando il denaro o l’altra utilità, o la loro promessa, sono accettati dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di un pubblico servizio per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del proprio ufficio o per compiere o aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio.

il tentativo di corruzione e l’istigazione alla corruzione di cui all’art. 322 si differenziano per il fatto che quest’ultima fattispecie punisce la volontà di una sola delle parti (pubblico funzionario o privato) a corrompere, mentre la tentata corruzione implica la concorde volontà delle parti di accordarsi, accordo poi non perfezionatosi per cause indipendenti dalla volontà dei contraenti.


Alla luce degli spiegati due articoli, interessante la pronuncia n. 4486 del 2019 (Cassazione Penale, Sez. VI, 29 gennaio 2019 (ud. 11 dicembre 2018), n. 4486), con la quale la Corte di Cassazione è tornata a pronunciarsi sul rapporto tra corruzione per l’esercizio della funzione (art. 318 c.p.) e corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio (art. 319 c.p.).

Secondo la Suprema Cort a seguito della riformulazione operata dalla Legge 6 novembre 2012, n. 190, il discrimine tra le due ipotesi corruttive è dato dalla progressione criminosa dell’interesse protetto in termini di gravità (che giustifica la diversa risposta punitiva) da una situazione di pericolo (ossia il generico asservimento della funzione di cui all’art. 318 c.p.) ad una fattispecie di danno, in cui si realizza la massima offensività del reato (con l’individuazione di un atto contrario ai doveri d’ufficio di cui all’art. 319 c.p.).

Nella corruzione per l’esercizio della funzione (art. 318 c.p.) la dazione indebita, condizionando la fedeltà ed imparzialità del pubblico ufficiale che si mette genericamente a disposizione del privato, pone in pericolo il corretto svolgimento della pubblica funzione; al contrario, nella corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio (art. 319 c.p.) la dazione, essendo connessa sinallagmaticamente con il compimento di uno specifico atto contrario ai doveri d’ufficio, realizza una concreta lesione del bene giuridico protetto, meritando quindi una pena più severa.

 

IL MEDIATORE

L’attività del mediatore è disciplinata  dal nostro codice civile agli artt. 1754 – 1765.

Il mediatore è: “colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di  rappresentanza” (così l’articolo 1754 cc.).

Le caratteristiche che contraddistinguono l’attività di interposizione del mediatore sono l’indipendenza e l’imparzialità; infatti, il mediatore non è dipendente di nessuna delle parti coinvolte nella trattativa per la conclusione dell’affare e non ha nessun vincolo giuridico con esse, nemmeno con la parte che eventualmente gli abbia conferito l’incarico; ovvero non può assolutamente agire nell’interesse di alcuna parte. Il suo unico obbligo è quello di  mettere in contatto le due o più parti interessate alla conclusione di un affare (giustamente è stato usato dal legislatore il termine “affare” e non “contratto” per far rientrare in questo ambito di applicazione qualsiasi operazione economica che si concluda con la nascita di un rapporto obbligatorio), ed eventualmente appianare delle divergenze tra esse per favorire l’accordo.

I presupposti essenziali su cui si basa il diritto alla provvigione del mediatore sono indicati dall’articolo 1755 c.c. ; articolo che va interpretato enucleando due precisi momenti: la conclusione dell’affare; l’affare si è concluso per effetto del suo intervento.

E forse superfluo ma è bene non dimenticare che la disciplina del Codice è utilizzabile in svariati ambiti, si pensi all’Import/export, ma nel vivere comune il maggior riferimento all’istituto si ha nel mondo immobiliare.

I principi suddetti sono puntualizzati da svariate sentenze della Suprema Corte, ribaditi a più riprese nelle sentenze di merito, tra cui, da ultimo, Tribunale di Roma sent. n. 656/ 2017 ove si  afferma: “perché sorga il diritto alla provvigione non è sufficiente che l’affare sia stato concluso, ma è necessario che la conclusione del contratto sia avvenuta per effetto dell’intervento del mediatore, che deve aver messo in relazione i contraenti con un’attività causalmente rilevante ai fini della conclusione dell’affare.”. Affinché un affare si intenda concluso è necessario che tra le parti sia sorto un valido rapporto obbligatorio, in altri termini, sia sorto un accordo che legittima ciascuna parte ad agire in giudizio!

A nulla rileva che l’accordo sia poi annullabile o rescindibile. Si deve aggiungere che nel particolare caso di una vendita immobiliare, la firma tra le parti di un contratto preliminare è sufficiente per far sorgere il diritto alla provvigione del mediatore, anche se poi il contratto definitivo non dovesse essere stipulato (Cass. civ. n. 24397/2015); infatti, il mediatore non è responsabile del futuro inadempimento delle parti.

Bene, per contro, evidenziare che la giurisprudenza non considera concluso l’accordo se le parti hanno fatto ricorso ad una semplice “minuta”, che è da qualificarsi come elemento di semplice trattativa  (Corte di Cassazione  sent. n. 8038/ 2009).

L’espressione “per effetto del suo intervento” significa che il diritto alla provvigione sorge solo se c’è un nesso causale tra l’attività posta in essere dal mediatore e la conclusione del relativo affare: in concreto significa che l’attività svolta è stata necessaria, utile alla conclusione dello stesso e che senza il suo intervento non si sarebbe concluso; a tal scopo è sufficiente che il mediatore abbia fatto incontrare le parti anche se poi non sia stato presente in tutte le fasi delle trattative. Si rileva come più volte la suprema Corte ha precisato come tale nesso di causalità non viene interrotto se sono cambiate le parti originali dell’accordo (ma vi è stata continuità tra esse; esempio al padre subentra il figlio) e l’affare viene concluso dopo la scadenza dell’incarico al mediatore; o se le parti stesse decidano di modificare i termini dell’accordo o inserirci una condizione sospensiva o risolutiva (nel primo caso, il diritto alla provvigione sorge al verificarsi della condizione, nel secondo il diritto non viene meno al verificarsi della condizione).

In concreto, la provvigione consiste generalmente in una percentuale dell’affare concluso, che entrambe le parti devono corrispondere al mediatore anche se il mediatore ha ricevuto l’incarico sola da una;  in caso di compravendita immobiliare la provvigione deve essere parametrata al reale valore dell’affare e non al prezzo dichiarato dalle parti (si veda Cass. civ. n.24444/2011.).

Il mediatore deve essere rimborsato per tutte le spese dai lui sostenute (art. 1756 c.c.), salvo che le parti non abbiano pattuito diversamente, si pensi alla necessità di dover acquisire copie di molteplici atti notarili per garantire le giuste volture.

Il mediatore per essere tale deve presentare una dichiarazione di inizio attività alla Camera di commercio che, dopo aver verificato i requisiti professionali, morali e di indipendenza (che vengono presentati tramite una autocertificazione del mediatore), procede all’iscrizione nel Repertorio delle notizie economiche e amministrative (REA) se il mediatore è una persona fisica; nel caso in cui ad esercitare l’attività di mediatore sia un’impresa, nel Registro delle Imprese. Senza questa iscrizione il mediatore non potrà pretendere nessuna provvigione e nel caso in cui il mediatore avesse già ricevuto la provvigione, sarà obbligato a restituirla alle parti.

Si annoti che eventuali esposti per comportamenti anomali di un mediatore vanno infatti presentati alla Camera di commercio ove lo stesso è iscritto, sottolineato che presso ogni camera di Commercio esiste una Commissione di vigilanza e di disciplina

Si deve ricordare che nell’atto di cessione di un immobile ciascuna parte ha obbligo di dichiarare se si è avvalsa dell’opera di un mediatore e, in caso affermativo, anche l’ammontare della relativa spesa nonché le modalità di pagamento; questo obbligo, introdotto con l’art. 35 co.22 della L.248/2006, è stato reso necessario per cercare di contrastare l’evasione fiscale da parte dei mediatori (non dichiarando la loro attività, percepivano la provvigione in nero senza emettere la relativa fattura.).

A conforto e critica di quanto esposto, ovvero che il mediatore dovrebbe essere imparziale e indipendente, nella pratica spesso il mediatore pur di poter tentare di vendere un determinato immobile promette al venditore una provvigione dell’1% magari chiedendo all’acquirente il 4%! Questo significa  snaturare il concetto dell’imparzialità? Crediamo che la risposta sia negativa, tuttavia non è un bel segnale di trasparenza:sotto diverso profilo si può però soggiungere che spesso il mercato immobiliare genera una concorrenza “spietata” tra i vari addetti ai lavori, specie nelle città ove gli affari sono oltremodo rapidi, intendiamo riferirci alla realtà di mercato di Milano e Roma.

A chiusura dell’argomento giusto segnalare che l’art. 348 c.p., applicabile ai mediatori, prevede “…la reclusione da sei mesi a tre anni e [con] la multa da euro 10.000 a euro 50.000 per chiunque abusivamente esercita una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato..”.