Quando la paternità è rivendicata da più individui: risvolti legali.

Attraverso questo post si analizzerà una vicenda la quale, ad una prima lettura, potrebbe sembrare uscita da una soap-opera televisiva ma che, nelle vicende di un Tribunale, rappresenta un fenomeno non poi così raro.
Questi i fatti:
Tizio convive con Caia;
Caia dà alla luce un bambino;
Tizio riconosce il “figlio” nato fuori dal matrimonio;
Sempronio, che ha avuto rapporti saltuari con Caia, è convinto di essere il padre.

Quali sono i risvolti legali di una simile situazione?
Quali sono le norme ed i principi giuridici diriferimento?

Come prima suddivisione, è bene distinguere tra:
A) figli nati nel matrimonio;
B) figli nati fuori dal matrimonio.

Nella prima ipotesi trova applicazione l’ art. 231 c.c., ai sensi del quale “Il marito è padre del figlio nato durante il matrimonio”. Ovverosia, fino a prova contraria, si presume che il marito sia padre del figlio nato nel matrimonio, senza che sia necessario alcun formale riconoscimento.
In tal caso, l’ azione di disconoscimento di paternità è disciplinata dall’ art. 243-bis c.c., il cui comma 1 stabilisce che “L’ azione di disconoscimento di paternità del figlio nato nel matrimonio può essere esercitata dal marito, dalla madre e dal figlio medesimo”. Il comma 2 precisa che “Chi esercita l’azione è ammesso a provare che non sussiste rapporto di filiazione tra il figlio e il presunto padre”.

Nella seconda ipotesi (figlio nato fuori dal matrimonio) si rileva, anzitutto, l’ art. 250 c.c., ai sensi del quale “Il figlio naturale può essere riconosciuto, nei modi previsti dall’ articolo 254, dal padre e dalla madre, anche se già uniti in matrimonio con altra persona all’ epoca del concepimento. Il riconoscimento può avvenire tanto congiuntamente quanto separatamente”.
Il menzionato art. 254 c.c. prevede che “Il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio è fatto nell’ atto di nascita, oppure con una apposita dichiarazione, posteriore alla nascita o al concepimento, davanti ad un ufficiale dello stato civile o in un atto pubblico o in un testamento, qualunque sia la forma di questo”.
Si annoti, altresì, che l’ art. 256 c.c. sancisce l’ irrevocabilità del riconoscimento, eppure, nonostante tale irrevocabilità, all’ art. 263 c.c. si stabilisce che detto riconoscimento può essere impugnato per difetto di veridicità: sia dallo stesso autore del riconoscimento, sia da colui che è stato riconosciuto; nonché da chiunque vi abbia interesse!

Attuate tali premesse di sistema, torniamo alla vicenda iniziale.

Sempronio, convinto, di essere il padre biologico del bambino, potrà agire in giudizio proprio ai sensi del testé richiamato art. 263 c.c.
E chi dovrà chiamare in giudizio?
Egli dovrà chiamare: il padre al momento così qualificato, la madre; ma anche il bambino; siccome quest’ ultimo è minorenne, ecco che l’ ordinamento esige e prevede che allo stesso bambino sia nominato un curatore speciale tramite il Tribunale (ex art. 247 c.c.).
Quanto appena espresso serve per rimarcare che il difensore di Sempronio, prima di instaurare la causa di disconoscimento, dovrà instaurare tale indispensabile procedura preliminare.
L’ azione in parola si ispira al principio del favor veritatis, perciò Sempronio dovrà fornire una prova certa della falsità della dichiarazione di Tizio, concernente il rapporto di filiazione; chiunque può comprendere che il mezzo probatorio per eccellenza è l’ esame del DNA il quale, però, è ammesso unicamente con il consenso dell’ esaminando.
Sorge quindi spontanea una domanda: se Tizio rifiutasse l’ esame del DNA, quale piega prenderebbe il processo?

La Suprema Corte con la Sentenza n. 18626/2017 ha offerto una chiave di lettura che può ritenersi un caposaldo delle questioni di cui stiamo discutendo; pertanto, sintetizziamo il caso oggetto di tale Sentenza.

Il Tribunale di Ferrara, in primo grado, aveva accolto l’ impugnazione proposta, ex art. 263 c.c., rispetto al riconoscimento effettuato da un “non padre”: il Giudice era giunto a tale conclusione poiché il convenuto aveva rifiutato l’ esame del DNA.
In secondo grado la pronuncia era stata ribaltata, infatti, per la Corte d’ Appello di Bologna, essendo pacifico che la madre aveva intrattenuto rapporti sessuali con entrambi gli uomini, mancava una prova certa secondo cui si potesse affermare che l’autore del riconoscimento NON fosse il padre biologico del bambino.

La vicenda approdava alla Suprema Corte, la quale sanciva la seguente massima “Il rifiuto ingiustificato di sottoporsi ad esame genetico, in presenza di una situazione di incertezza, sul piano probatorio, circa la sussistenza o meno del rapporto di filiazione biologica fra l’autore del riconoscimento ed il figlio, deve essere valutato dal giudice, ex art. 116, co. 2 c.p.c., come decisiva fonte di convincimento. La norma dispone, nello specifico, che il giudice può desumere argomenti di prova dal rifiuto ingiustificato delle parti a consentire le ispezioni che egli ha ordinate”.

E quindi, tornando al nostro caso, qualora, in sede di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità, Tizio rifiutasse l’ esame del DNA, egli attuerebbe un comportamento contrario al principio del favor veritatis; conseguentemente, il Giudice potrebbe desumerne la “mala fede”, accogliendo, così, l’ impugnazione di Caio.

In verità, in questa lotta tra “due padri”, è da verificare quale sia il comportamento della madre; nulla vieta che quest’ ultima sia alleata con il “vero padre” che ha instaurato l’ azione e quindi chieda ovvero manifesti la Sua disponibilità ad un accertamento ovvero ad una comparazione di tre bagagli genetici: il Suo, quello del bambino e quello di Sempronio che rivendica il ruolo di padre, per così arrivare ad un risultato scientifico anche se il padre “formale” rifiutasse la Sua collaborazione.

Senza dilungarsi in elucubrazioni scientifiche, si può affermare che dalla comparazione dei profili genetici, per stabilire la compatibilità ed il calcolo di probabilità della paternità, spesso, quando uno è veramente il padre, si arrivano a verificare percentuali di probabilità pari al 99, 4 % , 99, 7 %, rimarcando che per la scienza la soglia di sicurezza è stabilità intorno al 98%.

A corollario dello spiegato procedimento, allorquando Sempronio otterrà il disconoscimento, risulta ovvio, oseremo dire naturale, che lo stesso eserciti una seconda collegata azione tesa a veder dichiarare che egli stesso è il padre!
Sembra cosa scontata ma, scusandosi anche per una certa ripetizione, è utile e doveroso sottolineare che Sempronio, con la Sua azione, ottiene un disconoscimento di paternità; poi, però, tale Sentenza deve passare in giudicato; soltanto dopo potrà esigere la dichiarazione giudiziale di paternità, affinché il bambino prenda il suo cognome.

Tasso alcolemico superiore a quello consentito: rischi, alcoltest e garanzie di difesa

Ai sensi dell’ art. 186, co. 1 c.d.s. “È vietato guidare in stato di ebbrezza in conseguenza dell’ uso di bevande alcoliche”.
Il successivo comma 2 enuncia tre distinti trattamenti sanzionatori. Più precisamente, chiunque guida in stato di ebbrezza è punito:
A) con sanzione amministrativa pecuniaria da euro 543 ad euro 2.170, qualora sia stato accertato un tasso alcolemico superiore a 0,5 e non superiore a 0,8 g/l. All’ accertamento consegue la sospensione della patente di guida da tre a sei mesi;
B) con l’ ammenda da euro 800 ad euro 3.200 e l’ arresto fino a sei mesi, qualora sia stato accertato un tasso alcolemico superiore a 0,8 e non superiore a 1,5 g/l. All’ accertamento consegue la sospensione della patente di guida da sei mesi ad un anno;
C) con l’ ammenda da euro 1.500 ad euro 6.000 e l’ arresto da sei mesi ad un anno, qualora sia stato accertato un tasso alcolemico superiore a 1,5 g/l. All’ accertamento consegue la sospensione della patente di guida da uno a due anni. Peraltro, in quest’ ultimo caso, con la sentenza penale di condanna è disposta la confisca del veicolo.
La fattispecie di cui alla lettera A) costituisce un semplice illecito amministrativo, le ipotesi di cui alle lettere B) e C) integrano, invece, vere e proprie contravvenzioni.
Questa sfumatura consente di comprendere la portata del comma 2-sexies, il quale precisa che ove le contravvenzioni (e non l’ illecito amministrativo!) di cui al comma 2 siano commesse dopo le ore 22 e prima delle ore 7, l’ ammenda è aumentata da un terzo alla metà.

Se il conducente in stato di ebbrezza provoca un incidente stradale?
Orbene, ai sensi del comma 2-bis, le sanzioni di cui al succitato comma 2 sono raddoppiate ed è disposto il fermo amministrativo del veicolo per centottanta giorni. Nondimeno, all’ accertamento di un tasso alcolemico superiore a 1,5 g/l, consegue anche la revoca della patente di guida.

Attuate tali indispensabili premesse, occorre focalizzare l’ attenzione sulle modalità di accertamento del tasso alcolemico.
Sovente si sente dire, da sedicenti “professionisti”, che gli organi di polizia stradale non potrebbero effettuare alcun accertamento del tasso alcolemico, ovvero che dovrebbero attendere l’ arrivo del difensore di fiducia del conducente.
Orbene, l’ art. 186 c.d.s. non lascia spazio a dubbi: gli organi di polizia stradale, nel rispetto della riservatezza personale e senza pregiudizio per l’ integrità fisica, possono sottoporre il conducente ad un accertamento non invasivo del tasso alcolemico, effettuato mediante un apposito apparecchio portatile (c.d. “etilometro”).
Tuttavia, prima di effettuare l’ alcoltest, l’ agente accertatore ha l’obbligo, pena la nullità dell’ accertamento, di avvisare il conducente circa la facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia.

Ma gli organi di polizia stradale hanno il dovere di attendere il difensore di fiducia eventualmente nominato, oppure possono procedere anche in sua assenza?
La Corte di Cassazione, interpellata sul tema, ha affermato che la facoltà del conducente di farsi assistere dal difensore di fiducia “deve fronteggiarsi con l’ urgenza e indifferibilità dell’ alcoltest” e ciò si traduce “nell’ esclusione del dovere della polizia giudiziaria di attendere l’ arrivo del difensore eventualmente nominato” (Cass., Sent. n.41178/2017).
Per contro, la Suprema Corte ha precisato che “questo naturalmente non preclude al conducente, preavvertito della facoltà, di mettersi in contatto con il difensore, di chiedere e ricevere i consigli del caso; né impedisce al difensore di essere presente all’ accertamento se, ad esempio, si trova nelle vicinanze del luogo in cui si stia procedendo al medesimo e sia in grado di intervenire nello spazio di pochi minuti” (Cass., Sent. n.13493/2020).

Il conducente può rifiutare l’ alcoltest?
Ancora una volta si richiama l’ art. 186 c.d.s., ai sensi del quale il conducente, ove rifiuti l’ alcoltest, è punito, per ciò solo, con l’ ammenda da euro 1.500 ad euro 6.000 e l’ arresto da sei mesi ad un anno; peraltro, con la sentenza penale di condanna è disposta la sospensione della patente di guida da sei mesi a due anni nonché la confisca del veicolo.
In altre parole, sotto il profilo sanzionatorio, è scelta suicida non sottoporsi all’ alcoltest

Le sanzioni riguardano soltanto coloro che guidano veicoli a motore? 
L’ art. 186 c.d.s. non circoscrive il proprio ambito di applicazione ai veicoli a motore, la giurisprudenza di legittimità ha più volte ribadito l’ applicabilità della norma de quo altresì ai ciclisti, con esclusione delle sole conseguenze che riverberano sulla patente di guida (ex multis Cass., Sent. n. 54032/2018).

A corollario, è bene sapere che, negli sviluppi processuali, il conducente il quale abbia commesso taluna delle contravvenzioni di cui all’ art. 186 c.d.s. può chiedere che sia la pena pecuniaria sia quella detentiva vengano sostituite con il lavoro di pubblica utilità, ovverosia con la prestazione di un’ attività non retribuita a favore della collettività, da svolgersi presso enti di assistenza sociale o volontariato; tuttavia, tale escamotage non è ammissibile allorquando sia stato cagionato un incidente stradale.
Detto sviluppo è talmente consolidato che nel sito istituzionale di qualsivoglia Tribunale sono facilmente reperibili le convenzioni per lo svolgimento del summenzionato lavoro. 

Vademecum sulla responsabilità extracontrattuale: dall’ art. 2043 c.c. all’ onere della prova

Il presente post è redatto per offrire al comune Lettore una disamina sull’ argomento, dovendo sottolineare, per giusta completezza, che molteplici sono gli studi specifici, anche alquanto articolati con lo scopo di offrire al danneggiato il miglior risarcimento nell’ ambito del sistema, anche correndo il rischio di offrire il fianco a nuove figure di danno, che quasi sembrano favorire una speculazione.
Ai sensi dell’ art. 2043 c.c.Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”.
Questa è la norma che fa nascere il concetto di responsabilità extracontrattuale o aquiliana che sussiste quando all’ origine manca un rapporto obbligatorio tra danneggiante e danneggiato.

Il fatto doloso o colposo

Il fatto è una condotta umana attiva od omissiva; il dolo o la colpa identificano l’ elemento soggettivo dell’ illecito civile e la loro definizione è mutuata dal diritto penale (art. 43 c.p.).
Il dolo, da non confondersi con gli artifizi e raggiri di cui agli artt. 1439 e 1440 c.c., sussiste quando l’ evento dannoso è dall’ agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione; la colpa sussiste quando l’ evento dannoso, anche se preveduto, non è voluto dall’ agente e si verifica a causa di negligenza, imprudenza od imperizia ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.
È bene precisare che ex art. 2046 c.c. “Non risponde delle conseguenze del fatto dannoso chi non aveva la capacità d’ intendere o di volere al momento in cui lo ha commesso, a meno che lo stato d’ incapacità derivi da sua colpa”.
I concetti di capacità d’ intendere e di volere sono mutuati dal diritto penale, secondo cui la capacità d’ intendere è l’ attitudine di un soggetto a rendersi conto della realtà e del valore sociale della propria condotta, la capacità di volere, invece, è l’ attitudine di un soggetto a controllare i propri stimoli ed impulsi.

Il danno ingiusto

Il danno deve essere ingiusto e cioè tradursi nella lesione di una situazione giuridica soggettiva tutelata dall’ ordinamento (divieto di neminem laedere). La condotta che lo cagiona, quindi, è definita contra ius o antigiuridica.
Al riguardo è bene precisare che, ai fini della responsabilità extracontrattuale, il concetto di antigiuridicità è più ampio rispetto a quello teorizzato in tema di responsabilità penale.
Ai fini della responsabilità aquiliana, infatti, si definisce contra ius o antigiuridica qualsivoglia condotta che leda una situazione giuridica soggettiva tutelata dall’ ordinamento; in tema di responsabilità penale, invece, è antigiuridica la condotta che contrasta con una determinata norma penale.
Ad ogni modo, trovano applicazione anche in materia di responsabilità extracontrattuale le cause di giustificazione previste dagli artt. 50, 51, 52 e 54 c.p.

Il danno patrimoniale e quello non patrimoniale

Il danno patrimoniale consiste nell’ alterazione negativa della situazione patrimoniale del soggetto leso, rispetto a quella che si sarebbe avuta in assenza della condotta antigiuridica.
Il danno patrimoniale – come reso evidente dal rinvio, operato dall’ art. 2056, comma 1 c.c., al disposto dell’ art. 1223 c.c. – comprende:
danno emergente, ovverosia la diminuzione del patrimonio del danneggiato;
lucro cessante, ovverosia il guadagno che il danneggiato avrebbe presumibilmente conseguito ma che, invece, non ha conseguito.
Particolarmente delicato si presenta il problema della quantificazione del danno da lucro cessante conseguente a perdita o diminuzione – definitiva o temporanea – della capacità lavorativa e reddituale del danneggiato.
A tal fine, soccorre l’ art. 137 D. Lgs. n. 209/2005 (c.d. “Codice della assicurazioni private”), il cui comma 1 stabilisce – presuntivamente – che si fa riferimento al reddito di lavoro più elevato tra quelli degli ultimi tre anni. Con riguardo alle persone prive di un reddito di lavoro – o perché disoccupate, o perché in età non ancora lavorativa – il comma 3 del citato art. 137 prevede che il reddito che occorre considerare ai fini del risarcimento non può essere inferiore a tre volte l’ ammontare annuo della pensione sociale.
Un argomento delicato, e per così dire specifico, è il reddito futuro del giovane che, per la sua età, ancora non svolga attività lavorativa alcuna. Questo va determinato in base ad un criterio probabilistico, che tenga conto degli studi intrapresi e/o portati a termine, dell’ orientamento eventualmente manifestato verso una determinata attività redditizia, delle presumibili opportunità di lavoro che gli si presenteranno in relazione al prevedibile futuro mercato del lavoro.
Strettamente correlato è il concetto di perdita di chance e cioè una figura di danno, relativamente recente, di creazione puramente giurisprudenziale.
Per chance si intende una concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene della vita. Essa non è una situazione giuridica soggettiva né tantomeno una mera aspettativa di fatto, ma è un’ entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione. In altri termini, la perdita di chance configura un’ autonoma voce di danno patrimoniale attuale, essendo una posta attiva già presente nel patrimonio del soggetto al verificarsi dell’ illecito e che va commisurato non alla perdita del risultato stesso ma alla perdita della possibilità di conseguirlo” (ex multis, Cass., Sent. n. 21245/2012).
Esempio di scuola: si pensi al soggetto che, il giorno prima di un importante concorso pubblico per cui si stava preparando da tempo, subisce un incidente che gli impedisce di partecipare.

Con riguardo al danno non patrimoniale, si distingue tra:
danno biologico, ovverosia la lesione temporanea o permanente all’ integrità psicofisica della persona, suscettibile di accertamento medico-legale, che esplica un’ incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di produrre reddito; se la menomazione dell’ integrità psico-fisica comporta anche una riduzione delle capacità reddituali del soggetto, questa dovrà essere risarcita autonomamente (cioè, in aggiunta al risarcimento del danno non patrimoniale), a titolo di lucro cessante;
danno morale, ovverosia una sofferenza interiore definita dagli psichiatri come una depressione sottosoglia, che si manifesta attraverso alterazioni della personalità del soggetto e del suo modo di essere consistenti, ad esempio, nel disinteresse per attività prima piacevoli, nella passività, nel maggiore affaticamento, nella chiusura in se stessi, in disturbi del sonno, interrogativi sul significato della vita, riduzione dell’ appetito ecc. ecc.
Menzione a parte merita, infine, il concetto di danno esistenziale, per tale intendendosi la compromissione della dimensione esistenziale della persona conseguente alla lesione dell’ integrità psicofisica; il danno esistenziale altro non è che la proiezione esteriore del danno biologico.
Sul piano risarcitorio, quindi, costituisce un’ inammissibile duplicazione di quest’ ultimo; ciò non toglie che il Giudice possa tenerne conto nella quantificazione dello stesso (c.d. “personalizzazione del danno non patrimoniale”).
Per quanto attiene alla quantificazione del danno non patrimoniale si tenga presente che:
– qualora si tratti di lesioni micropermanenti (fino al 9%) derivanti da sinistri stradali ovvero da medical malpractice, si applicano i criteri legali di cui all’ art. 139 D. Lgs. n. 209/2005;
– in qualsiasi altra ipotesi si fa riferimento ad apposite tabelle frutto di elaborazione giurisprudenziale; fra tutte, le più utilizzate sono quelle del Tribunale Ordinario di Milano.

Il nesso di causalità

Attuate le debite premesse sulle nozioni di “fatto doloso o colposo” e “danno ingiusto”, affinché sorga la responsabilità extracontrattuale, è necessario che tra i due concetti sussista un legame e cioè il nesso di causalità; in altre parole, per addossare ad un soggetto la responsabilità aquiliana occorre verificare che proprio quella sua specifica condotta antigiuridica sia la causa dell’ evento dannoso.
Attenzione, ogni evento dannoso è normalmente il risultato di una pluralità di concause (se Tizio, che è solito recarsi al lavoro in treno, oggi usa la sua autovetture perché vi è sciopero dei ferrovieri; se non fa la strada più breve perché passa a prendere un collega che gli ha chiesto un passaggio; se, sulla strada che lo conduce a casa di tale collega, è coinvolto in un tamponamento in cui riporta un colpo di frusta; se l’ ambulanza che lo trasporta all’ ospedale viene travolta da un bilico e Tizio muore; è evidente che l’ evento morte è il risultato del concorso di tutte le circostanze appena ricordate: se anche una sola fosse mancata, l’ evento morte non si sarebbe verificato).

Dal punto di vista naturalistico, dunque, possono ritenersi “causa” di un determinato evento dannoso tutte quelle condotte senza il cui concorso lo stesso evento non si sarebbe verificato o, come si suol dire, tutte quelle condotte che costituiscono condicio sine qua non per il verificarsi dello stesso evento (c.d. “causalità materiale”); tuttavia, seguendo questo principio si arriverebbe a conclusioni estreme secondo cui, nell’ esempio fatto, si potrebbe ravvisare, per assurdo, una responsabilità dei ferrovieri che hanno scioperato.
Così è nato, tramite la giurisprudenza, il criterio della “causalità adeguata”, secondo cui una data condotta si considera causa, in senso giuridico, di un determinato evento dannoso se, sulla base di un giudizio ex ante, detto evento ne risultava la conseguenza prevedibile ed evitabile.

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A chiusura una riflessione sull’ onere della prova: in tema di responsabilità extracontrattuale, chi pretende il risarcimento deve dimostrare il fatto doloso o colposo, il danno ingiusto ed il nesso di causalità. Viceversa, in materia di responsabilità contrattuale, il creditore deve dimostrare l’esistenza dell’ obbligazione e l’ oggettivo inadempimento del debitore; per contro, quest’ ultimo ha l’ onere di provare che l’ inadempimento è derivato da causa a lui non imputabile (art. 1218 c.c.).

L’ attualità ci sta offrendo, purtroppo, degli esempi di “causa a lui non imputabile” per scelta di Legge e cioè per effetto della normativa emergenziale in materia di COVID-19.
Il D. L. n. 6/2020, ab origine, prevedeva che il rispetto delle misure di contenimento dell’ emergenza epidemiologica fosse sempre valutato ai fini dell’ esclusione, ex art. 1218 c.c., della responsabilità del debitore.

GUIDA AL PATROCINIO A SPESE DELLO STATO

Tramite questo post lo Studio illustra le caratteristiche dell’istituto, il settore di applicazione e le conseguenze che derivano dall’aver dichiarato il falso od omesso alcune circostanze per ottenere il beneficio in questione.

Il patrocinio a spese dello Stato è previsto espressamente dall’art. 24 della Costituzione e disciplinato dal DPR n. 115/2002 (artt. 76 e sgg.) e concede ai cittadini italiani non abbienti (ma anche ad altri, come vedremo più avanti) la difesa nel processo civile, penale, amministrativo e tributario (salvo qualche eccezione). In concreto significa che l’avvocato e gli eventuali consulenti o periti di parte non sono pagati dal cliente bensì dallo Stato e colui che si rivolge alla Giustizia è esentato dalle spese che normalmente sono esborsate per una certa procedura.

L’ammissione al patrocinio è valida per ogni grado e ogni fase del processo e per tutte le eventuali procedure ad esso connesso; ma è corretto fare subito  una precisazione: nel processo civile, amministrativo o tributario se si risulta soccombenti, non è possibile proporre impugnazione avvalendosi della “precedente” ammissione, a meno che non si tratti dell’azione di risarcimento instaurata nel processo penale.

Sono abilitati alla domanda:

– cittadini italiani o di uno stato membro dell’UE;

– cittadini stranieri con regolare permesso di soggiorno o che intendono impugnare un provvedimento di espulsione o decisioni legate alle domande di asilo, protezione o revoca dello status di rifugiato;

– apolidi con residenza in Italia;

– enti o associazioni senza scopo di lucro, che non esercitano attività economica.

Sono esclusi:

– le persone giuridiche;

– l’indagato, l’imputato o il condannato per reati commessi in violazione delle norme volte a reprimere l’evasione in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto;

– coloro che sono coinvolti in cause per cessione di crediti e ragioni altrui;

– i condannati con sentenza definitiva per reati di associazione mafiosa o connessi al traffico di tabacchi e stupefacenti.

Non si può non segnalare una specifica anomalia del sistema: nel processo penale, imputati/indagati di delitti, non possono essere ammessi al beneficio se desiderano più di un difensore, mentre in materia di contravvenzioni la pluralità di difensori è ammessa. Sia chiaro non è una distinzione che sovverte il sistema, ma è certamente una distinzione singolare.

Tutti i soggetti per essere ammessi al beneficio, devono avere un reddito annuale non superiore ad euro 11.528,41; per reddito annuale deve intendersi la somma dei redditi annuali di tutti i componenti il nucleo familiare, ovviamente compreso il richiedente; tale valore nel processo penale (e solo in esso) è aumentato di euro 1032,91 per ogni familiare convivente.

Attenzione, ci sono casi in cui il parametro economico scompare e si realizza un’ammissione ex lege al patrocinio, una sorta di maggior tutela per taluni soggetti in certe vicende:

la persona offesa destinataria di: maltrattamenti, stalking, mutilazione degli organi genitali femminili, violenza sessuale; classiche situazioni, purtroppo, ben note nelle cronache giudiziarie;

il minore vittima di delitti contro la personalità individuale (artt. 600, 600 bis, 600 ter, 600 quinquies, 601, 602, 609 quinquies e 609 undecies);

il minore straniero quando risulta nel territorio Italiano “non accompagnato”;

i figli minori o maggiorenni non autosufficienti orfani di un genitore per mano dell’altro genitore.

L’istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato va presentata:

– nel processo penale al Giudice procedente;

– in sede civile al Consiglio dell’ordine degli Avvocati in cui ha sede il Giudice competente;

– per i processi amministrativi  al TAR competente ;

– per quelli tributari alla Commissione Tributaria provinciale o Regionale.

In tutti i casi, la domanda deve contenere, a pena d’inammissibilità, ai sensi dall’art. 79 del citato DPR:

– le generalità dell’interessato e dei componenti della famiglia anagrafica, con i rispettivi codici fiscali;

– la spiegazione della vicenda e quindi l’indicazione della materia per cui si deve agire nel settore civile; mentre nel processo penale si devono offrire i riferimenti del procedimento;

– una dichiarazione sostitutiva di certificazione da parte dell’interessato attestante la sussistenza delle condizioni di reddito previste per l’ammissione (per i redditi prodotti all’estero, il cittadino straniero correda l’istanza con una certificazione dell’autorità consolare competente, che attesta la veridicità di quanto in essa indicato o con una sua autocertificazione);

– l’impegno a comunicare, ogni anno, fino a che il processo non sia definito, le variazioni rilevanti dei limiti di reddito.

Bene aggiungere due precisazioni:

1) chiunque voglia avvalersi di questo beneficio non può scegliere un avvocato qualsiasi, bensì uno tra quelli inseriti in uno specifico Albo tenuto dal Consiglio dell’Ordine ; di fatto la consultazione è possibile tramite internet.

2) nel caso in cui venga rigettata l’istanza con cui si chiede l’ammissione al patrocinio, è possibile domandare che tale istanza venga “rivalutata” . Infatti  nel caso di processo penale, entro 20 giorni dalla comunicazione del rigetto si può presentare un ricorso al Presidente del Tribunale (o della Corte d’Appello); nel caso invece di un processo civile, l’istanza rigettata dal Consiglio può essere ripresentata al Giudice competente per il giudizio.

Un diverso discorso su cui prestare molta attenzione è l’art. 95 del DPR n. 115/2002! Tale articolo prevede sanzioni: sia per aver dichiarato il falso, sia per aver omesso qualcosa nei documenti allegati alla domanda. Tali sanzioni esistono come riflesso del falso, come fatto autonomo e sono aggravate se è stata ottenuta l’ammissione.

In aggiunta a tale principio è bene annotare che la condanna sul punto comporta la revoca del patrocinio con efficacia retroattiva, ciò significa che colui che ha beneficiato del patrocinio dovrà rimborsare  lo Stato delle somme corrisposte all’avvocato ed agli eventuali consulenti di parte; la revoca del beneficio è prevista anche nei casi tassativi indicati dall’art. 112 del DPR n. 115/2002.

Negli anni la giurisprudenza è sempre stata divisa sugli effetti della detta falsità ed dell’incompletezza delle dichiarazioni dell’istante; il punto cruciale era capire se nel dichiarare un reddito inferiore (ad esempio 5.000 euro) a quello effettivo (es. 7.000 euro) o omettere alcuni redditi, mantenendosi però sempre al disotto della soglia massima indicata (11.528,48), si rischiava d’incorrere nella revoca del beneficio!

Le Sezioni Unite si sono espresse di recente sul punto con la Sentenza n. 14723/2020, secondo cui “la falsità o l’incompletezza della dichiarazione sostitutiva di certificazione prevista dall’art. 79, comma 1, lett. c) D.P.R. n. 115 del 2002, qualora i redditi effettivi non superino il limite di legge, non comporta la revoca dell’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, che può essere disposta solo nelle ipotesi espressamente disciplinate dagli artt. 95 e 112 D.P.R. n. 115 del 2002.”.

In concreto, se l’istante, “al netto” delle falsità o delle mancanze, è comunque al disotto della spiegata soglia economica, non ci sarebbero motivi per revocare tale ammissione.

Diversamente, ed è ovvio, se tali comportamenti avevano lo scopo di nascondere redditi superiori a quelli previsti dalla Legge, si rientra a tutti gli effetti nell’ipotesi disciplinata dall’art. 95 con le rispettive sanzioni.

ESERCIZIO ABUSIVO DI UNA PROFESSIONE: i binomi odontoiatra-odontotecnico e fisioterapista-massofisioterapista

Esercizio abusivo di una professione (art. 348 c.p.)
Ai sensi dell’ art. 348, comma 1 c.p., è penalmente responsabile chiunque eserciti abusivamente una professione per la quale sia richiesta una speciale abilitazione dello Stato.
La disposizione in esame, prevedendo e punendo il delitto di esercizio abusivo di una professione, mira a tutelare l’ interesse pubblico a che determinate attività, particolarmente delicate, vengano svolte unicamente da chi possegga le accertate competenze deontologico-professionali.
Ai fini dell’ integrazione del delitto de quo, si richiede anzitutto l’ elemento dell’ abusività, per tale intendendosi l’ esercizio della professione in mancanza dei requisiti richiesti dalla legge come, ad esempio, l’ inesistenza del titolo di studio, l’ omesso superamento dell’ esame di Stato, la mancata iscrizione al corrispondente albo professionale.
Quanto all’ esercizio della professione, in riferimento al numero di atti da porre in essere per la configurabilità del reato, si distinguono due orientamenti interpretativi:
– secondo l’ interpretazione tradizionale, il delitto avrebbe natura istantanea, non esigendo un’ attività continuata ed organizzata, ma perfezionandosi con il compimento anche di un solo atto proprio della professione abusivamente esercitata;
– secondo un più recente filone interpretativo, invece, la fattispecie criminosa in esame presupporrebbe una condotta connotata da continuità ed organizzazione (ex multis Cass., Sent. n. 6664/2017).
In ogni caso, è bene evidenziare che nessun rilievo scriminante è riconosciuto al consenso prestato dal destinatario all’ esercizio abusivo della professione; poiché l’ interesse tutelato ha carattere pubblico, resta indisponibile.

Ai sensi dell’ art. 348, comma 2 c.p., la condanna comporta:
– la pubblicazione della sentenza;
– la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato;
– qualora il reo eserciti regolarmente un’ altra professione, l’ interdizione da uno a tre anni dalla professione regolarmente esercitata (esempio: l’ odontotecnico che eserciti abusivamente la professione di odontoiatra, non potrà così fare neppure l’odontotecnico per il periodo comminato).

L’ art. 348, comma 3 c.p. contempla un’ aggravante ad effetto speciale che va a colpire il professionista il quale ha determinato altri a commettere il reato ovvero il professionista che ha diretto l’ attività delle persone che sono concorse nel reato medesimo.

In termini sanzionatori: la pena base è la reclusione da sei mesi a tre anni e la multa da euro 10.000 ad euro 50.000; nell’ ipotesi aggravata, la reclusione da uno a cinque anni e la multa da euro 15.000 ad euro 75.000.

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Il binomio odontoiatra-odontotecnico
Cosa distingue l’ odontoiatra dall’ odontotecnico? Quando vi è esercizio abusivo?
Ai sensi del D.P.R. n. 135/1980, al fine di esercitare la professione di odontoiatra occorre conseguire una laurea magistrale a ciclo unico in odontoiatria e protesi dentaria.
È appena il caso di evidenziare che, per effetto del recentissimo Ddl Manfredi, la stessa è divenuta abilitante sicché, per iscriversi all’ apposito albo professionale, non è più necessario superare l’ esame di Stato.
Nondimeno, possono esercitare la professione di odontoiatra altresì:
– i laureati in medicina e chirurgia prima dell’ emanazione del D.P.R. n. 135/1980;
– i laureati in medicina e chirurgia dopo l’ emanazione del D.P.R. n. 135/1980, purché specializzati in odontostomatologia.
L’ odontotecnico, invece, ha un diploma di istruzione secondaria di secondo grado che, superato l’ esame di abilitazione, gli consente di esercitare la professione.

Il primo è un medico che cura le patologie del cavo orale attraverso la prevenzione, la diagnosi e la terapia medico-chirurgica.
Il secondo è un tecnico che progetta e realizza protesi dentarie ed apparecchi ortodontici, sulla base delle impronte dentali e delle radiografie fornite dall’ odontoiatra; non può in alcun modo intervenire nella bocca del paziente, pena l’ integrazione del delitto di esercizio abusivo della professione di odontoiatra.

Il binomio fisioterapista-massofisioterapista
In base all’ art. 1, comma 1 del D.M. n. 741/1994, il fisioterapista è il professionista sanitario, in possesso della laurea triennale abilitante, che svolge in via autonoma o in collaborazione con altre figure sanitarie gli interventi di prevenzione, cura e riabilitazione nelle aree della motricità, delle funzioni corticali superiori e di quelle viscerali conseguenti a eventi patologici, a varia eziologia, congenita od acquisita.

Il massofisioterapista è un operatore ausiliario di area sanitaria che esegue, nel rispetto di una diagnosi medica e della correlata prescrizione, trattamenti massoterapici e cioè fondati sul massaggio; fatto salvo quanto si preciserà di seguito, in tema di equiparazione dei titoli.

Rispetto a queste due ben distinte figure, sussiste una rilevante eccezione collegata al 1999: anno in cui è stata introdotta la laurea triennale in fisioterapia abilitante alla professione sanitaria di fisioterapista. In particolare, il massofisioterapista con diploma triennale, formatosi entro il 17.3.1999, gode dell’ equipollenza con la laurea triennale in fisioterapia. Non solo, poiché prima del 1999 era possibile diventare massofisioterapista anche con un diverso “corso biennale”, a dimostrazione di come era vaga la legislazione del tempo, il massofisioterapista con diploma biennale poteva chiedere alla Regione ovvero alla Provincia Autonoma il riconoscimento dell’ equivalenza.
Conclusione: in un caso equiparazione automatica, nell’ altro tramite domanda.

Si è detto che, ex art. 1, comma 1 del D.M. n. 741/1994, il fisioterapista opera tanto in via autonoma quanto in collaborazione con altre figure sanitarie.
Il comma 2 stabilisce, poi, che lo stesso agisce in riferimento alla diagnosi ed alla prescrizione del medico. Tale ultima disposizione non significa, come taluni vorrebbero affermare, che il fisioterapista esercita esclusivamente sulla base di una diagnosi medica e della correlata prescrizione; se così fosse, infatti, si porrebbe in netto contrasto con il precedente comma 1.
È bene richiamare, in proposito, tre norme cardine del Codice Deontologico dei Fisioterapisti:
Art. 12, comma 1Il Fisioterapista ha la responsabilità diretta delle procedure diagnostiche e terapeutiche adottate. Egli si impegna a ricercare la migliore efficacia, appropriatezza e qualità dei percorsi di cura e riabilitazione, promuovendo l’ uso appropriato delle risorse e la sostenibilità delle cure”.
Art. 13Il Fisioterapista svolge la sua attività professionale in via autonoma o in collaborazione con altri professionisti della salute.
Nel caso di attività svolta in collaborazione con il medico, qualora risultino valutazioni discordanti, variazioni del quadro clinico e/o risposte non coerenti durante il trattamento, il Fisioterapista, in accordo con la persona assistita, informa il medico curante e si attiva per fornire allo stesso elementi utili sia per un eventuale approfondimento diagnostico, che per la definizione di un più appropriato programma terapeutico”.
Art. 14Il Fisioterapista effettua la valutazione fisioterapica attraverso l’ anamnesi, la valutazione clinico-funzionale e l’ analisi della documentazione clinica prodotta dalla persona assistita.
La diagnosi fisioterapica, o una sua coerente ipotesi, costituisce il risultato del processo di ragionamento clinico ed è preliminare all’ intervento fisioterapico.
Nel caso in cui il processo diagnostico sia insufficiente o nel caso in cui si evidenzino dati che vanno al di là delle proprie conoscenze o competenze, il Fisioterapista inviterà la persona assistita ad effettuare ulteriori approfondimenti”.

Attuate tali premesse, inevitabilmente articolate, sottolineato che esisterebbero ulteriori considerazioni tra “pubblico e privato”, è chiara l’ enorme differenza sussistente tra fisioterapista e massofisioterapista.
Quest’ ultimo, a differenza del primo, è privo di qualsivoglia autonomia, potendo agire unicamente entro i precisi limiti stabiliti da una diagnosi medica e dalla correlata prescrizione; in caso contrario, la prevalente giurisprudenza ritiene integrato il delitto di esercizio abusivo della professione di fisioterapista (ex multis Cass., Sent. n. 16399/2018).

La testimonianza del minore presunta vittima di violenza sessuale: psicologia, cautele ed errori giudiziari

Secondo la giurisprudenza di legittimità, in tema di violenza sessuale, l’ imputato può essere condannato sulla base delle sole dichiarazioni della persona offesa.
Il delitto de quo, infatti, è spesso perpetrato in assenza di altri testimoni nonché mediante violenza, minaccia od abuso di autorità: circostanze tali da indurre la vittima a chiudersi nel silenzio e denunciare i fatti, eventualmente, a distanza di molto tempo, con la conseguenza che l’ unica prova utile sarà soltanto la sua parola.
La pregnante tutela riconosciuta dalla Suprema Corte alla presunta vittima di violenza sessuale, tuttavia, cela un’ insidia: la non necessarietà di riscontri probatori ulteriori, rispetto al suo racconto, può condurre ad imperdonabili errori giudiziari.
Gli Ermellini, proprio per questo motivo, hanno precisato che le dichiarazioni della persona offesa, prima di essere poste a fondamento di una sentenza di condanna per violenza sessuale, debbono essere assoggettate ad una verifica particolarmente rigorosa rispetto al vaglio avente ad oggetto la deposizione di un testimone qualunque; con il collegato obbligo, per il Giudice, di motivare in merito all’ attendibilità intrinseca del racconto ed alla credibilità soggettiva del dichiarante, specie se costituitosi parte civile e rivelatosi, come tale, portatore di un interesse economico connesso agli esiti del procedimento.

Il giudizio di attendibilità e credibilità si fa ben più complesso ove la prova del delitto in questione sia rappresentata dalla parola di un minore, per definizione considerato un “testimone fragile”.
Preliminarmente, sul concetto di “minore”, visto che la maggiore età si raggiunge al compimento dei 18 anni, è bene distinguere due subcategorie: bambini (fino a 10 anni) ed adolescenti (fino a 17 anni); la capacità di comprendere se stessi e la realtà circostante, infatti, è alquanto differente.

I bambini, in particolare, sono portatori di una fervente immaginazione creativa la quale, per un verso, è fonte naturale di menzogne “in buona fede”e cioè dirette a raggiungere un fine dagli stessi ritenuto primario (ad esempio, evitare una punizione), per altro verso, consente loro di convincersi intimamente che i fatti sono effettivamente andati in quel modo, sebbene ciò non corrisponda al vero.
Peraltro, se interrogati da un adulto, i bambini tendono a dimostrarsi particolarmente suggestionabili: essendo educati a non contraddirlo, risultano istintivamente portati ad uniformarsi a ciò che, nella loro visione, l’ adulto vuole sentirsi dire.
In concreto, il pericolo è che si crei una vera e propria commistione tra l’ esperienza realmente vissuta dal fanciullo e ciò che gli è stato suggerito, ancorché involontariamente, dall’ interrogante.
Esemplificando, si pensi a quanto potrebbe rivelarsi fuorviante la domanda “È vero che Tizio ti toccava le parti intime?” o la più sottile insinuazione “Quando Tizio ti faceva il bagno, come toccava le tue parti intime?”.
Non a caso, in sede di esame testimoniale sono espressamente vietate le domande che, in qualsiasi modo, tendono a suggerire le risposte (c.d. “domande suggestive”).
È interessante richiamare un celebre esperimento effettuato da J. Varendonck nel 1911: a diciotto scolari di sette anni era stato chiesto di pensare ad un certo loro insegnante e quindi domandato di che colore fosse la sua barba; ebbene, sedici alunni su diciotto avevano risposto che la barba era nera, benché l’ uomo non avesse affatto la barba.
Di qui, la massima ancora oggi attuale: “Una domanda mal formulata può portare a risposte completamente errate, anche rispetto a persone che un bambino vede tutti i giorni”.

Negli adolescenti, invece, inizia ad affiorare quella malizia tipica dell’ età adulta.
Enrico Altavilla, pioniere della psicologia giuridica italiana, ha rilevato che il periodo della pubertà, in cui si sveglia la curiosità sessuale, è il più favorevole alle menzogne aventi ad oggetto, appunto, reati sessuali.
Si richiama, fra i tanti, un recente caso giudiziario riguardante un quarantanovenne di Lecce, accusato di violenza sessuale dalla figlia dodicenne della compagna.
La ragazza aveva raccontato, tanto alla polizia giudiziaria quanto al Giudice, che l’ uomo si insinuava abitualmente nel suo letto con la complicità della notte. Per effetto di tali dichiarazioni, il “mostro” era stato condannato, in primo grado, a sette anni e quattro mesi di reclusione; ma il processo d’ appello, da ultimo, ha riconosciuto una diversa verità: l’ uomo non aveva fatto alcunché! (Non citiamo gli estremi della Sentenza per ragioni di privacy, basti sapere che è stata pronunciata a settembre 2020).
Il difensore, infatti, è riuscito a dimostrare come il racconto della presunta vittima fosse intrinsecamente inattendibile; a tal fine, ha sottoposto all’ attenzione del Collegio il diario nel quale la stessa era solita esprimere astio verso quel padre naturale da cui non aveva mai ricevuto affetto, dichiarandosi per contro fortunata ad aver conosciuto il nuovo compagno della madre.
Ebbene, significativamente tale ultima confidenza era datata due mesi dopo l’ inizio dei presunti abusi.
Il caso di specie rende evidente come la psiche di un adolescente risulti difficilmente interpretabile da un adulto; l’ adolescenza, infatti, è un periodo in cui la non piena consapevolezza delle conseguenze delle proprie dichiarazioni, unitamente alla citata scoperta della sfera sessuale, possono sfociare in pesanti accuse alla caccia di un “mostro” che talvolta purtroppo esiste, talaltra non lo è affatto.
Fra le cause scatenanti le “false accuse” vi è spesso la volontà di attirare l’ attenzione di un genitore “assente”.

Al fine di garantire, per quanto possibile, la genuinità della testimonianza di un minore presunta vittima di violenza sessuale, nel corso degli anni sono stati approntati diversi protocolli.
Si ricorda, fra tutti, la Carta di Noto, frutto della collaborazione interdisciplinare tra avvocati, magistrati, psicologi, psichiatri, criminologi e medici legali.
La stessa esordisce con la seguente affermazione: “La memoria non è una riproduzione precisa degli eventi percepiti in quanto essa è un processo dinamico e (ri)costruttivo”.
Al fine di ridurre al minimo pericolosi fenomeni di rielaborazione e contaminazione delle informazioni, l’ art. 2 della Carta di Noto stabilisce che “Il minore va sentito in contraddittorio il prima possibile”.
Qui emerge l’ importanza del c.d. “incidente probatorio”: un istituto processuale che consente di anticipare, rispetto alla naturale fase dibattimentale, l’ assunzione della testimonianza, collocandola nel corso delle indagini preliminari.
Si noti che, nel caso di specie, se il Giudice ammette l’ incidente probatorio, è tenuto ad adottare particolari cautele definite, dagli addetti ai lavori, “audizione protetta”.
L’ audizione protetta si propone di soddisfare due fondamentali esigenze: assumere una testimonianza scevra da condizionamenti; preservare il minore da interviste eccessivamente intrusive ed affaticanti.
A tal fine, ove praticabile, il giovane testimone non sarà esaminato in un’ austera aula di Tribunale, bensì all’ interno di una struttura predisposta nella maniera più accogliente possibile (ad esempio, attraverso la collocazione di giocattoli, libri o riviste); l’ esame non avrà luogo nelle classiche forme della cross examination, tali per cui il PM e gli avvocati, a turno, pongono le domande direttamente al teste, bensì attraverso la mediazione del Giudice o, meglio ancora, di un esperto in psicologia.

Resta comunque arduo valutare con assoluta certezza la credibilità soggettiva del minore e l’ attendibilità intrinseca del suo racconto, dovendosi peraltro sottolineare che, sovente, nella pratica vita di un Tribunale le citate cautele non sono così rigorosamente adottate.
Insomma, è un campo oltremodo delicato e, se è vero come è vero che il Giudice pronuncia sentenza di condanna solo se l’ imputato risulta colpevole al di là di ogni ragionevole dubbio, sorge spontaneo un interrogativo: “È giusto punire un essere umano sulla base delle sole dichiarazioni di un altro essere umano?
Siamo di fronte ad una responsabilità enorme, nella quale emerge la solitudine del Giudicante che, frequentemente, si vede costretto a rispondere non solo alla propria coscienza, ma altresì a quanto è già stato deciso dal popolo nel processo mediatico celebratosi all’ interno dei tanti salotti televisivi.
L’ opinione pubblica brama un “colpevole”. Lo pretende velocemente. È assetata di giustizia. Una giustizia fatta di pregiudizio e pressapochismo. Orbene, l’ unico tema su cui il popolo ha ragione è che i procedimenti penali dovrebbero avere tempistiche ridotte rispetto a quelle attuali; a parte ciò, per comprendere il vero significato del concetto di “giustizia” si invita a fare la seguente riflessione: “Se capitasse a me di risultare indagato per un grave crimine che non ho commesso, come vorrei essere giudicato?

LA CESSIONE DEL CONTRATTO

La cessione del contratto è una delle alternative previste dal codice civile per fare in modo che gli effetti del contratto si sviluppino nei confronti di un terzo. In particolare, l’art 1406 c.c. statuisce: “Ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché l’altra parte vi consenta.”.

Caratteristica fondamentale di questo istituto è l’integrale sostituzione di una parte, il cedente, nel contratto; significa che colui che subentra, il cessionario, diventerà titolare di tutte le situazioni giuridiche pertinenti al contratto ceduto, comprese tutte le azioni poste a tutela del contratto.

Siamo quindi di fronte ad un’ipotesi di successione inter vivos a titolo particolare.

Al momento della creazione dell’istituto, con il codice del 1942, fu a lungo dibattuto su quale fosse la struttura della fattispecie in esame: c’era chi sosteneva che si trattasse di un negozio bilaterale (tra cedente e cessionario), in cui il consenso del ceduto era rilevante ai soli fini di liberare il cedente dai debiti; altri invece ravvisavano nella cessione un negozio trilaterale, in cui il consenso del ceduto fosse determinante per il perfezionamento del contratto. La giurisprudenza è ora unanime nel ritenere cheai sensi dell’art. 1406 c.c. la cessione del contratto, che realizza un negozio plurilaterale, si perfeziona con l’accordo di tutti gli interessati [cedente, cessionario e ceduto], essendo irrilevante che il ceduto, il quale abbia manifestato successivamente il consenso, non abbia preso visione del contenuto dell’atto intervenuto fra cedente e cessionario, a meno che non invochi un vizio di formazione del consenso medesimo che sia stato determinato da tale circostanza.” (Cass. Civ. n. 6157/2007).

I punti peculiari sono due: A) il contratto, oggetto della cessione, dev’essere a prestazioni corrispettive e non ancora eseguite ; B) è necessario il consenso dell’altro contraente alla cessione.

Che cosa si deve intendere con la locuzione “non ancora eseguite”?

– per i contratti ad effetti obbligatori non ci sono particolari problemi interpretativi. In detti contratti l’esecuzione dell’obbligazione fa nascere il diritto stesso, pertanto la cessione è possibile solo quando l’esecuzione dell’obbligazione non è si è verificata;

– per i contratti ad effetti reali invece, la questione è più dibattuta; i contratti ad effetti reali trasferiscono la proprietà al momento della manifestazione del consenso, pertanto, l’effetto traslativo si verifica immediatamente (si pensi, ad esempio, alla compravendita di un bene).

Qual è il punto cruciale? Alcuni sostengono che essendo già stata trasferita la proprietà, l’insieme della posizione contrattuale non potrebbe più essere ceduta, avendo il contratto già esaurito i suoi effetti; inoltre, in concreto, si tratterebbe della cessione di una sola posizione contrattuale: attiva (cessione del credito) o passiva (successione del debito). Dottrina e giurisprudenza invece sostengono che per “prestazioni corrispettive” vadano intese anche tutte quelle prestazioni accessorie e secondarie di un tipico contratto di compravendita quali ad esempio la clausola penale; pertanto si “cederebbe” tutta una serie di posizioni attive e passive, come in una vera e propria cessione del contratto.

L’altro aspetto è il consenso del contraente ceduto, una sorta di spettatore od ultimo ostacolo rispetto alla potenziale cessione in ballo ; infatti lo stesso incide inevitabilmente essendo necessario il suo benestare.

Attenzione, tale accettazione può essere preventiva o successiva: – quella preventiva è l’ipotesi espressamente prevista dal codice nel quale le parti si precostituiscono un potenziale ipotetico sviluppo; – l’accettazione successiva invece è frutto di una vera e propria scelta nello sviluppo del rapporto, giova ribadire che  l’accordo tra cedente e cessionario non ha alcun valore se la parte ceduta non accetta.

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Una volta realizzata la cessione del contratto, dobbiamo ben comprendere quali siano i rapporti tra le tre parti ed il Codice Civile offre le risposte con gli artt. 1408-1410 c.c.

Questi i punti essenziali:

  • tra cedente e ceduto, una volta perfezionata la cessione, il cedente non risponde dell’inadempimento del cessionario, salvo l’ipotesi in cui il ceduto non abbia espressamente dichiarato (con l’accettazione della cessione) di non liberarlo (art. 1408);
  • tra ceduto e cessionario, si sviluppa in concreto il contratto, pertanto, ogni eccezione può essere fatta valere tra le parti (art. 1409);
  • tra cedente e cessionario, il primo risponde esclusivamente per la validità del contratto che ha ceduto; a meno che non abbia espressamente garantito l’adempimento (art. 1410).

Esposti i parametri dell’istituto giungendo al vivere quotidiano, si pensi alla cessione in materia di locazione.

Nel caso di contratti ad uso abitativo, la cessione è possibile esclusivamente con il consenso del locatore (art. 1594 c.c.).

Nei contratti di locazione ad uso commerciale; si parla di cessione impropria poiché si deroga alla regola del consenso; infatti, per la cessione non è necessario il consenso del locatore purché venga ceduta o locata l’azienda esercitata nei locali affittati e ne sia stata data comunicazione al locatore stesso con lettera raccomandata con avviso di ricevimento (ex art. 36 L. 392/78). L’unico mezzo di cui dispone il locatore è l’opposizione nel termine di 30 giorni dalla comunicazione, in  presenza di gravi motivi.

Una diversa ipotesi, nella vita di tutti i giorni è  l’alienazione della cosa assicurata;  l’art. 1918 c.c. prevede il trasferimento ex lege del contratto e nel linguaggio comune si usa il termine cessione del contratto ma giuridicamente non è una “cessione” come spiegato sopra ,bensì una  successione ex lege , ovvero una situazione obbligata.

A completamento è bene annotare  che la cessione può essere fatta sia a titolo oneroso che a titolo gratuito, ma discutere su queste due ben diverse modalità   (si pensi all’ipotesi di colui che cede un contratto a titolo gratuito e poi alla sua morte questo crei dei “dubbi/contrasti” tra i Suoi eredi) porterebbe ad una trattazione troppo ampia rispetto alla disciplina esposta.

Ricettazione ed “incauto acquisto”: elementi caratteristici e differenze

La ricettazione, ai sensi dell’ art. 648, comma 1 c.p., è il fatto di chi, fuori dei casi di concorso nel reato, al fine di procurare a sé o ad altri un profitto, acquista, riceve od occulta denaro o cose provenienti da un qualsiasi delitto o, comunque, si intromette nel farle acquistare, ricevere od occultare.

Oggetto materiale di ricettazione può essere il denaro o le cose provenienti da un qualsiasi delitto.
Alcune precisazioni:

  • in primo luogo, nonostante la dottrina e la giurisprudenza maggioritarie concordino nel ritenere che le “cose” di cui parla l’ art. 648 c.p. siano soltanto i beni mobili, secondo taluni recenti orientamenti detto termine ricomprenderebbe altresì i beni immobili in quanto, nelle ipotesi in cui il legislatore ha inteso limitare la portata della fattispecie incriminatrice ai soli beni mobili, lo ha sempre esplicitato;
  • in secondo luogo, dacché la norma in esame parla di denaro o cose provenienti da un qualsiasi delitto, essa non può trovare applicazione qualora il c.d. “reato presupposto” sia una contravvenzione;
  • in terzo luogo, il concetto di “provenienza da reato” include soltanto il prodotto, il profitto o il prezzo dello stesso, con esclusione, quindi, degli strumenti usati per commetterlo. Viceversa, infatti, si finirebbe per confondere il concetto di “provenienza” con quello di semplice “attinenza”;
  • in quarto luogo, la norma in esame trova applicazione anche nel caso in cui l’ autore del reato presupposto non sia imputabile o non sia punibile ovvero qualora manchi una condizione di procedibilità riferita a detto reato;
  • infine, con riguardo all’ accertamento del reato presupposto, è sufficiente che la relativa prova risulti con certezza dagli atti del processo, non essendo necessario che essa derivi da sentenza passata in giudicato.

Condotta tipica da attribuire al reo. Si è detto che la ricettazione è il fatto di chi acquista, riceve od occulta denaro o cose provenienti da un qualsiasi delitto o, comunque, si intromette nel farle acquistare, ricevere od occultare. Nei primi tre casi si parla di ricettazione stricto sensu, mentre nell’ ultimo di “ricettazione per intermediazione”.
Più precisamente:

  • si ha ricettazione per acquisto ogniqualvolta venga trasferito il possesso del bene uti dominus per effetto di un qualsiasi accordo negoziale, a titolo oneroso o gratuito, disposto con atto tra vivi o mortis causa (si pensi, ad esempio, alla compravendita, alla donazione, alla successione ereditaria);
  • la nozione di ricezione identifica, invece, ogni forma di conseguimento della disponibilità materiale del bene anche temporanea, non uti dominus, qualificabile come detenzione (si pensi, ad esempio, al deposito);
  • l’ occultamento, presupponendo sempre una precedente ricezione, risulterebbe secondo alcuni una nozione superflua; ad ogni modo, si traduce nella condotta idonea a celare il bene;
  • nella ricettazione per intermediazione, infine, il legislatore punisce quei comportamenti di mediazione tesi a procurare la ricettazione vera e propria, a prescindere dall’ esito positivo degli stessi.

La ricettazione è reato comune: chiunque può esserne il soggetto autore, non servendo una particolare qualifica.
Si annoti, tuttavia, che l’ autore del reato presupposto nonché, in ipotesi di concorso di persone, gli eventuali concorrenti, non sono certo imputabili per ricettazione; in sostanza, chi ruba è ladro, non è certamente un ricettatore, poiché l’ apprensione o l’ occultamento del bene proveniente dall’ attività delittuosa è una naturale prosecuzione del furto.
Nondimeno, dai possibili soggetti attivi restano parimenti esclusi il danneggiato dal reato nonché l’ eventuale proprietario non possessore i quali, riacquistando il bene direttamente o indirettamente posseduto, esercitano un proprio diritto tutelato in sede civile dall’ azione di reintegrazione.

Sotto il profilo del momento consumativo, la ricettazione è un reato di mera condotta e, pertanto, si intende consumato nel momento in cui è commesso taluno dei fatti previsti nella condotta tipica.

La ricettazione è punita a titolo di dolo (elemento psicologico), per tale intendendosi la consapevolezza e la volontà di acquistare, ricevere od occultare il denaro o le cose provenienti dal reato presupposto (o di fare da mediatore); il dolo è connotato da un profilo di specificità, poiché l’ agente si adopera al fine precipuo di procurare a sé o ad altri un profitto.

La consapevolezza della provenienza delittuosa segna il discrimine tra il delitto in esame e la contravvenzione di cui all’ art. 712 c.p. e cioè l’ acquisto di cose di sospetta provenienza.

Il c.d. “incauto acquisto” è il fatto di chi, senza averne prima accertata la legittima provenienza, acquista o riceve a qualsiasi titolo cose che, per la loro qualità, per la condizione di chi le offre o per l’ entità del prezzo, si abbia motivo di sospettare che provengano da reato.
Tale stato di dubbio, tipico del dolo eventuale, esula dall’ ambito di applicazione dell’ art. 648 c.p., facendo così refluire il fatto nel campo applicativo dell’ art. 712 c.p., destinato a coprire tutta l’ area esterna a quella del dolo diretto.
Tuttavia, se questi sono i fondamenti teorici, nella realtà il confine tra ricettazione ed incauto acquisto appare assai labile, tanto che la Suprema Corte ha più volte ribadito quanto segue: “in tema di ricettazione, ricorre il dolo nella forma eventuale quando l’ agente ha consapevolmente accettato il rischio che la cosa acquistata o ricevuta fosse di illecita provenienza, non limitandosi ad una semplice mancanza di diligenza nel verificare la provenienza della cosa, che invece connota l’ ipotesi contravvenzionale dell’ acquisto di cose di sospetta provenienza” (ex multis Cass., Sent. n. 25439/2017).

Magistratura di Sorveglianza – D.A.P. – La “vicenda Zagaria” – D.L. 10 maggio 2020, n. 29

È nota l’ ordinanza del 23 aprile 2020 mediante la quale il Tribunale di Sorveglianza di Sassari ha applicato la detenzione domiciliare nei confronti di Pasquale Zagaria, mente economica del clan dei Casalesi, già recluso presso la Casa Circondariale di Sassari, in regime differenziato ai sensi dell’ art. 41-bis dell’ Ordinamento penitenziario.
È appena il caso di ricordare che il cosiddetto “carcere duro” ha la finalità precipua di impedire ai “boss” di comunicare con gli altri detenuti e soprattutto con l’ esterno, così da eliminare i rapporti con le cosche; finalità che il regime carcerario “comune” non consente di raggiungere.
L’ ordinanza succitata ha infiammato l’ opinione pubblica, scatenando una vera e propria “caccia alle streghe”, che ha visto: alcuni, puntare il dito contro il D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (Decreto Cura Italia), attraverso il quale si sarebbero spalancate le porte delle carceri; altri, stigmatizzare il Tribunale di Sorveglianza; altri ancora, condannare il Dipartimento dell’ Amministrazione penitenziaria.

A fronte di tanto clamore, è doveroso analizzare la vicenda in un’ ottica meramente giuridica, in maniera avulsa da condizionamenti politici.

Non si può non partire dalla sentenza Torreggiani del 2013, tramite cui la Corte Europea dei Diritti dell’ Uomo ha condannato l’ Italia per la violazione dell’ art. 3 CEDU, ufficializzando il grave disfunzionamento del sistema penitenziario italiano e, in particolare, il sovraffollamento delle carceri con assenza delle principali norme igieniche.
La detta pronuncia prendeva piede dalla storia di tre detenuti della Casa Circondariale di Busto Arsizio ed altri quattro della Casa Circondariale di Piacenza, i quali disponevano di uno spazio personale di appena tre metri quadrati a testa.
A tale sentenza, qualificata come “sentenza pilota”, è seguita la riforma dell’ Ordinamento penitenziario, entrata in vigore il 10 novembre 2018, allo scopo di migliorare la vita detentiva, anche se forse, sarebbe più corretto affermare sia stata offerta maggiore attenzione alle misure alternative alla detenzione in carcere che non ai problemi di spazio i quali, da oltre trent’ anni, affliggono gli istituti penitenziari italiani, non essendo mai stata coltivata una politica edilizia dedicata allo scopo.
Indiscutibilmente la riforma ha dato maggior rilievo e mole d’ intervento alla Magistratura di Sorveglianza e di riflesso al Dipartimento dell’ Amministrazione penitenziaria.

La Magistratura di Sorveglianza è così articolata: Magistrato di Sorveglianza, organo monocratico, e Tribunale di Sorveglianza, organo collegiale.
Ai fini della disamina, è necessario focalizzare l’ attenzione sul Tribunale di Sorveglianza, il quale ha sede presso ciascun distretto di Corte d’ appello ed è composto da due magistrati ordinari di sorveglianza e due esperti in psicologia, psichiatria, servizi sociali o scienze criminalistiche nominati dal Consiglio Superiore della Magistratura.
Il Tribunale di Sorveglianza competente, ossia quello del luogo ove è recluso l’ interessato, su istanza del PM, del difensore o dello stesso interessato, nonché d’ ufficio, provvede con ordinanza circa la concessione di misure alternative alla detenzione in carcere.

Il Dipartimento dell’ Amministrazione penitenziaria (D.A.P.), invece, è uno dei quattro Dipartimenti in cui è organizzato il Ministero della Giustizia e segue le direttive e gli ordini del Ministro.
Tale Dipartimento è garante, su scala nazionale, dell’ ordine e della sicurezza all’ interno degli istituti penitenziari oltre che dell’ adeguata esecuzione delle pene.
Il Capo del D.A.P., scelto per prassi in seno alla magistratura, è nominato con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro della Giustizia.

Il Tribunale di Sorveglianza e il D.A.P. operano, o meglio, dovrebbero operare nel rispetto del “principio di leale cooperazione istituzionale” ribadito più volte dalla Corte costituzionale, secondo cui <<sotto il profilo della leale cooperazione e, in particolare, sotto quello della correttezza nei rapporti reciproci, l’ attività di concertazione deve svolgersi secondo comportamenti coerenti e non contraddittori. Le parti, inoltre, non possono dar luogo ad atteggiamenti dilatori, pretestuosi, ambigui, incongrui o insufficientemente motivati, di modo che il confronto possa avvenire su basi di correttezza e di apertura alle altrui posizioni>> (ex multis Corte cost., sent. n. 379/1992).

Tenendo ben chiare le attuate indispensabili premesse, è così possibile esaminare la specifica vicenda: Pasquale Zagaria, rispetto alla quale non si possono confondere precisi parametri di diritto:

PRIMO, l’ art. 123, comma 1 del Decreto Cura Italia prevede che, ai fini di limitare il rischio di diffusione del nuovo coronavirus nelle carceri, le pene detentive non superiori a diciotto mesi, anche se costituenti parte residua di maggior pena, siano eseguite, su istanza, presso l’ abitazione del condannato, ovvero in altro luogo pubblico o privato di cura, assistenza o accoglienza.
La disposizione, peraltro, espressamente NON trova applicazione nei confronti di condannati per il delitto di associazione di tipo mafioso;

SECONDO, una circolare D.A.P., datata 21 marzo 2020, invita le Direzioni degli istituti penitenziari a comunicare con solerzia all’ Autorità giudiziaria, per le determinazioni di competenza, i nominativi di tutti i detenuti nelle condizioni di salute, ivi specificamente individuate, implicanti un elevato rischio di complicanze in caso di contagio da Covid-19 (ad esempio, neoplasie attive o in follow-up);

TERZO, ai sensi dell’ art. 147, comma 1, n. 2) c.p., l’ esecuzione di una pena restrittiva della libertà personale può essere differita se deve essere eseguita contro chi si trova in condizioni di grave infermità fisica;

QUARTO, ai sensi dell’ art. 47-ter, comma 1-ter ord. penit., il Tribunale di Sorveglianza, nel disporre il differimento dell’ esecuzione della pena ai sensi dell’ art. 147 c.p., può applicare la detenzione domiciliare, fissando un termine di durata prorogabile.

La scarcerazione di Zagaria, quindi, non è avvenuta per effetto del Decreto Cura Italia, bensì grazie al combinato disposto dell’ art. 147, comma 1, n. 2) c.p. e dell’ art. 47-ter, comma 1-ter ord. penit.
Il “boss”, infatti, è stato segnalato come un “soggetto a rischio” sulla base della predetta circolare D.A.P.; più precisamente, risulta affetto da una forma tumorale aggressiva, che necessita un programma diagnostico-terapeutico improcrastinabile.
Il problema però, attenzione, si è posto in quanto la struttura ospedaliera presso cui era regolarmente seguito è stata qualificata come “Centro Covid-19”; da questo è sorta la necessità, come emerso dal documento trasmesso ai giudici sassaresi dal Direttore del presidio ospedaliero di Sassari, di trasferirlo presso un istituto penitenziario dove potesse continuare in piena sicurezza il trattamento sanitario.
Il Tribunale di Sorveglianza ha dapprima verificato la praticabilità di un trasferimento presso la Casa Circondariale di Cagliari ricevendo, tuttavia, risposta negativa; in secondo luogo, si è rivolto al D.A.P. affinché verificasse la praticabilità di un trasferimento presso un qualsiasi altro istituto penitenziario attrezzato o, quantomeno, contiguo ad una struttura ospedaliera sicura.
Ebbene, nel silenzio del D.A.P. e con lo scorrere del tempo – la richiesta al Dipartimento risaliva al 4 aprile – i giudici sassaresi, il 23 aprile 2020, si sono trovati costretti ad operare una scelta cruciale: lasciare Zagaria senza cure all’ interno del carcere, rispettando così la ratio dell’ art. 41-bis ord. penit., ma mettendone a rischio la salute e sottoponendolo ad un trattamento sanzionatorio contrario al senso di umanità; ovvero disporre il differimento dell’ esecuzione della pena applicando, quindi, la detenzione domiciliare che, tuttavia, non assicura quella neutralizzazione della pericolosità sociale del condannato garantita dal “carcere duro”.
Ebbene, il Tribunale di Sorveglianza ha disposto il differimento dell’ esecuzione della pena applicando, per un periodo pari a cinque mesi, la detenzione domiciliare presso l’ abitazione della moglie, a Brescia.
Una scelta coerente, peraltro, con la consolidata giurisprudenza di legittimità secondo cui <<ai fini dell’ accoglimento di un’ istanza di differimento facoltativo dell’ esecuzione della pena detentiva per gravi motivi di salute, ex art. 147, comma 1, n. 2) c.p., non è necessaria un’ incompatibilità assoluta tra la patologia e lo stato di detenzione, ma occorre pur sempre che l’ infermità o la malattia siano tali da comportare un serio pericolo di vita, o da non poter assicurare la prestazione di adeguate cure mediche in ambito carcerario, o, ancora, da causare al detenuto sofferenze aggiuntive ed eccessive, in spregio al diritto alla salute e del senso di umanità al quale deve essere improntato il trattamento penitenziario>> (così, da ultimo, Cass., Sez. I, 17 maggio 2019, n. 27352).
Tale orientamento appare conforme ad un’ interpretazione costituzionalmente orientata dell’ art. 147, comma 1, n. 2) c.p., volta a mettere in luce l’ inderogabilità del diritto alla salute, tutelato dall’ art. 32, comma 1 Cost., così come già sottolineato dalla CEDU.
Nondimeno, nel caso di specie, il giusto contemperamento delle esigenze contrapposte sarebbe stato possibile attraverso la prosecuzione dell’ iter diagnostico-terapeutico presso un istituto penitenziario attrezzato (ad esempio, quello di Viterbo) o, quantomeno, contiguo ad una struttura ospedaliera sicura. Se tale soluzione è risultata impraticabile, non è certo per “colpa” dei giudici sassaresi; bensì per la superficialità del D.A.P. che, non solo, ha omesso di rispondere al Tribunale di Sorveglianza in tempi utili ma, nel momento in cui si è palesata l’ emergenza sanitaria, non ha pianificato ex ante l’ eventuale trasferimento di quei condannati sottoposti a regime differenziato.

La storia continua ed infatti, a dimostrazione che qualcosa non ha funzionato, il Ministro della Giustizia, prima ha dovuto giustificare/sopportare le dimissioni del Capo del D.A.P. – dott. Basentini –, poi, quasi in accoglimento del “clamore” suscitato, ha promosso l’ emanazione, da ultimo, del D.L. 10 maggio 2020, n. 29, che impone di rivalutare molteplici scarcerazioni avvenute al pari di quella di Zagaria.
E così, alla luce delle novità emanate, il D.A.P. ha comunicato al Tribunale di Sorveglianza di Sassari la disponibilità di un posto nell’ istituto penitenziario di Viterbo, conseguentemente i giudici sassaresi hanno fissato, per il 22 maggio, specifica udienza atta a rivalutare la scarcerazione di Zagaria.

Alcune note conclusive:
Indubbiamente nei contatti obbligatori collaborativi tra magistratura sassarese e D.A.P. qualcosa non ha funzionato; il silenzio del D.A.P. è risultato assordante ed inspiegabile, magari la soluzione non cambiava, per assenza di “posti”, ma certamente il funzionamento dell’ amministrazione ha lasciato un segno negativo; è per così dire nell’ aria che molti “boss”, tra cui appunto Zagaria, a breve tempo rientreranno in carcere; risulta alquanto ironico che un “boss”, per motivi di salute, motivi divenuti ancora più rilevanti a causa del Covid-19, si sia ritrovato ai domiciliari a Brescia che è l’ epicentro del “virus”, ossia la città più a rischio di tutta la Nazione; è certamente singolare che molti “boss” – che in quanto tali sono pericolosi e non dovrebbero avere la possibilità di diramare ordini agli affiliati –, di fatto, per circa un mese abbiano potuto avere tranquilli e facili contatti con altre persone secondo “diritto”.
Giova ripeterlo, qualcosa stride; l’ Italia è il “Paese del diritto”, ma è anche il luogo dove le riforme si accavallano e non sono mai radicali; certamente il sistema edilizio carcerario non è al passo con i tempi, tutte le manchevolezze delle strutture, generano, al fine di metterci una pezza, situazioni anomale come quella del “boss” Zagaria; senza entrare in valutazioni politiche, prima il Ministro ha difeso l’ operato del D.A.P., poi, in perfetta contraddizione, ha emanato il recentissimo Decreto Legge.

Aspetti  contrattuali.  Alcune recenti  Sentenze della Suprema Corte

1) Buona fede e Lealtà contrattuale

Nella disciplina del contratto per buona fede si intende il fondamentale principio di reciproca lealtà e correttezza  al quale tutte le parti del rapporto contrattuale devono necessariamente ispirarsi.

 La buona fede contrattuale è uno strumento che integra, limita e corregge il contenuto normativo dell’obbligazione. Inoltre, la buona fede, secondo quanto stabilito dall’art. 1366 c.c., assurge a criterio di interpretazione del contratto stesso. La buona fede non impone un comportamento prestabilito, ma richiede comportamenti diversi, adeguati alle concrete circostanze. Essa costituisce, quindi, un precetto rivolto ai singoli in qualità di regola di comportamento e al giudice in quanto modello di decisione, finalizzato a garantire il giusto equilibrio tra interessi opposti.

Secondo il Codice Civile,  le parti contraenti devono comportarsi secondo buona fede in ogni fase del rapporto contrattuale, ed in particolare:

  • durante le trattative (art.1337 c.c.);
  • in pendenza di condizione sospensiva o risolutiva (art. 1358 c.c.);
  • nell’esercizio dell’eccezione di inadempimento (art. 1360 c.c.);
  • nell’esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.).

La buona fede contrattuale, in sostanza, viene oggi intesa come limite generale all’autonomia dei privati, nonché come fonte di integrazione del contratto e come strumento di controllo del suo contenuto.

2) Adempimento ed inadempimento

Adempimento significa l’esatta esecuzione, da parte del debitore, della prestazione che forma oggetto dell’obbligazione dedotta in contratto; ne conseguono: l’estinzione dell’obbligazione, la liberazione del debitore e la soddisfazione dell’interesse del creditore.

Nei contratti sinallagmatici, caratterizzati cioè dal nesso di interdipendenza tra le opposte prestazioni, a fronte dell’inadempimento di controparte, ciascun contraente può difendersi in via di eccezione, ai sensi dell’art. 1460 c.c., rifiutando di adempiere la sua obbligazione se l’altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria (salvo che tale rifiuto sia contrario a buona fede o le prestazioni non siano dovute simultaneamente), ovvero in via di azione ai sensi dell’art. 1453 c.c., richiedendo l’adempimento contrattuale, oppure la risoluzione oltre al risarcimento del danno.

Ai sensi dell’art. 1218 c.c.: “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”. L’inadempimento può essere totale o parziale (adempimento non corrispondente a quanto pattuito) e il debitore è responsabile anche in caso di apprezzabile ritardo. La scelta tra adempimento del contratto o sua risoluzione spetta liberamente al contraente non inadempiente.

In caso di inadempimento, la parte adempiente può: insistere per l’adempimento, oppure chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento. Nel caso in cui si chieda la risoluzione del contratto, non si può pretendere successivamente l’adempimento.

Al riguardo non si deve però dimenticare altro principio generale previsto dall’art. 1455 C.C. secondo cui :  il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, tenuto conto dell’interesse dell’altra parte.

Sul concetto di adempimento nella tematica del  contratto d’appalto interessante la pronuncia  Cass. Civ. 5 settembre 2019 n 22152, con la quale si afferma che “in caso di inesatto adempimento della prestazione commissionata, grava sull’appaltatore sia l’onere di dimostrare la particolare difficoltà della prestazione, sia l’onere di provare che il risultato della stessa, non rispondente a quello convenuto, è dipeso da fatto a sé non imputabile in quanto non ascrivibile alla propria condotta conforme alla diligenza qualificata, dovuta in relazione alla diligenza qualificata, dovuta in relazione alle specifiche circostanze del caso concreto”.

3) La diffida ad adempiere

La diffida ad adempiere è regolata dall’articolo 1454 del Codice Civile: “Alla parte inadempiente l’altra può intimare per iscritto di adempiere in un congruo termine, con dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto s’intenderà senz’altro risoluto. Il termine non può essere inferiore a quindici giorni, salvo diversa pattuizione  delle parti o salvo che,  per la natura del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un termine minore. Decorso il termine senza che il contratto sia stato adempiuto, questo è risolto di diritto“.

Chi ricorre alla diffida ad adempiere deve assegnare all’altra parte un termine congruo, decorso il quale il contratto si intenderà risolto di diritto. Come regola generale il termine non deve essere inferiore ai quindici giorni. Resta tuttavia ferma possibilità per le parti di stabilire un termine minore.

La diffida ad adempiere è un atto che deve palesare anche la volontà di sciogliere il contratto se l’altra parte non adempie nel termine assegnato; perciò si deve ben distinguere la diffida ad adempiere dalla messa in mora.

Quest’ultima, infatti, prevede la fissazione di un termine per l’adempimento, decorso inutilmente il quale lo scrivente ricorrerà alle vie legali per veder tutelati i propri interessi. La conseguenza del persistente inadempimento non è quindi la risoluzione del contratto ma il ricorso alla giustizia.

La diffida ad adempiere deve essere inviata per posta raccomandata con ricevuta di ritorno e deve contenere nello specifico:

1) l’intimazione ad adempiere;

2) l’indicazione di un termine adeguato (minimo 15 giorni);

3) la dichiarazione che il contratto si intende risolto in caso di inadempimento.

In particolare, Cass. Civ. 10 settembre 2019, n° 22542 ha statuito che:

“in tema di diffida ad adempiere, l’unico onere che, ai sensi dell’art. 1454 c.c. grava sulla parte intimante è quello di fissare per iscritto un termine entro cui l’altra dovrà adempiere alla propria prestazione, con l’avvertimento espresso che nell’eventualità in cui l’adempimento non avvenga nel termine previsto seguirà la risoluzione ope legis del contratto, poiché la ratio perseguita dal legislatore è quella di fissare con chiarezza la posizione delle parti rispetto all’esecuzione del negozio, mediante un formale avvertimento (…)”