L’AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE

L’azione revocatoria (Legge Fallimentare artt. 64-70) è un’azione proposta dal Curatore fallimentare con lo scopo di permettere la ricostituzione del patrimonio del fallito revocando, appunto, determinati atti compiuti dallo stesso in un precisato periodo, e tutelare i creditori; pertanto mediante questo strumento viene dichiarata l’inefficacia di una serie di atti di disposizione compiuti dal fallito nell’anno o nei sei mesi antecedenti il fallimento.

La legittimazione a proporre tale azione è esclusiva del curatore fallimentare davanti al Tribunale che ha emesso la sentenza dichiarativa di fallimento, a pena di decadenza, entro 3 anni dalla stessa e non oltre i 5 anni dal compimento dell’atto stesso.

Attenzione: tali termini, nel caso in cui ci sia una domanda di concordato preventivo a cui poi comunque segua la dichiarazione di fallimento, decorrono dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese.

Giova segnalare che ci sono due categorie di atti che non necessitano dell’esperimento dell’azione perché vengono revocati ope legis dal momento della trascrizione della sentenza dichiarativa del fallimento:

  • gli atti a titolo gratuito compiuti dal fallito nei 2 anni antecedenti il fallimento, da cui vanno esclusi però i regali considerati normali e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità (art. 64 F.);
  • i pagamenti dei crediti scadenti il giorno del fallimento o successivamente (art. 65 F.).

Gli atti revocabili con questa azione, indicati nell’art. 67 F.L., sono principalmente gli atti a titolo oneroso che rientrano in queste categorie:

  • atti in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso;
  • atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento (pagati per esempio con merce!);
  • pegni, anticresi e ipoteche volontarie costituiti per debiti preesistenti non scaduti;
  • pegni, anticresi e ipoteche giudiziali o volontarie costituiti per debiti scaduti.

Nei primi tre casi il periodo “sospetto” è di un anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, mentre nell’ultimo caso il tempo si riduce a sei mesi. Ad ogni modo per evitare l’inefficacia di tali atti, il creditore ricevente ha la possibilità e l’onere di dimostrare che non era a conoscenza dello stato di insolvenza del debitore; se non si riuscisse in questa prova, il terzo che ha subito la revocatoria è ammesso al passivo fallimentare per il credito revocato, diventando così  anche lui creditore del fallimento (art. 70 L.F.).

Sono revocabili inoltre, se il curatore dimostra che l’altra parte conosceva l’insolvenza del fallito e se compiuti nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento:

  • i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili;
  • gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti.

La giurisprudenza è pacifica nel ritenere che è gravante sul curatore l’onere di dimostrare la conoscenza dell’insolvenza del debitore da parte del creditore ricevente; “in tema di revocatoria fallimentare…la conoscenza dello stato d’insolvenza deve essere effettiva, e non meramente potenziale, affermando la necessità della prova di concreti elementi di collegamento tra la parte ed i sintomi rilevatori dello stato del debitore..” così la Cassazione nella sent. n.26061/2017.

Tra gli atti revocabili, una menzione va fatta per gli atti tra coniugi: ex art 69 L.F. sono revocati gli atti previsti all’art. 67 nel tempo in cui il fallito esercitava un’impresa commerciale e quelli a titolo gratuito compiuti tra coniugi più di due anni prima del fallimento, ma nel tempo in cui il fallito esercitava un’impresa commerciale a meno che il coniuge non fallito riesca a provare che non era a conoscenza dello stato di insolvenza dell’altro; chiaramente è una prova difficile da dare, per questo generalmente tutti gli atti rientranti in questa categoria vengono revocati.

A chiusura dell’istituto bene sottolineare che il curatore fallimentare può anche esercitare l’azione revocatoria ordinaria prevista dall’art. 2901 c.c. a norma dell’art. 66 L.F.; la differenza sostanziale è che non ci saranno limiti di tempo per far revocare un atto del debitore ma la prova richiesta al Curatore dalla disciplina civilista è più rigorosa e difficile.

USUCAPIONE

Ai sensi dell’art. 1158 del Codice civile:

“La proprietà dei beni immobili e gli altri diritti reali di godimento sui beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per venti anni”

L’articolo citato disciplina l’istituto dell’usucapione; istituto giuridico che consente di acquistare a titolo originario il diritto di proprietà o altro diritto reale (ad esempio: usufrutto, servitù) su beni mobili ed immobili in virtù del possesso continuato della cosa protratto per un certo tempo.

La ratio sottostante all’istituto è quella di attribuire certezza giuridica alle situazioni di fatto e quindi alla pacifica utilizzazione del bene che si protrae nel tempo da parte di chi non è proprietario.  L’accertamento dell’usucapione o meglio dell’avvenuta usucapione non può che essere dichiarata da una Sentenza che andrà poi  trascritta ai sensi dell’art. 2651 c.c., (che rinvia all’art. 2643, nn. 1, 2 e 4) allorquando si tratta di ben immobili, mentre se si tratta di  alcune categorie.di beni mobili il riferimento non potrà che essere l’art. 2684, nn. 1 e 2. Al fine di addivenire ad una pronuncia favorevole, l’interessato potrà offrire la prova ai sensi dell ‘art. 1142 c.c. e dunque dimostrare l’usucapione senza limiti di prova  e quindi anche con testimoni trattandosi di una situazione di fatto.

I requisiti indispensabili perché si compia l’usucapione sono:

1) il c.d. POSSESSO AD USUCAPIONEM

2)  la DURATA nel tempo

3) il c.d. ANIMUS POSSIDENDI

 

 1. POSSESSO AD USUCAPIONEM

E’ necessario come detto che vi sia il possesso da parte di chi non è titolare del diritto corrispondente.

Per possesso si intende, ai sensi dell’art. 1140 c.c.,  il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente  all’esercizio del diritto di proprietà o di altro diritto reale.

Art. 1140 c.c. Il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale. Si può possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che ha la detenzione della cosa

Risulta fondamentale distinguere la detenzione dal possesso. Nel primo caso si tiene la cosa esclusivamente in custodia, ci si comporta quindi come se il possesso fosse altrui e questo non dà inizio a nessuna “prescrizione acquisitiva” o usucapione. Il tipico esempio di scuola è il libro preso in prestito da un amico: anche se mai chiesto indietro, non darà mai inizio a un processo di usucapione, a meno che io manifestassi la volontà di trasformare la detenzione in possesso, cioè dichiarassi di non restituirlo e di appropriarmene: da questo momento avrà inizio il calcolo del tempo di usucapione.

Ai fini dell’usucapione, per costante dottrina e giurisprudenza,  il possesso deve estrinsecarsi in un comportamento continuo, ininterrotto, pacifico, pubblico ed in equivoco.

1 a) POSSESSO CONTINUATO ED ININTERROTTO

Serve necessariamente  un comportamento continuo e non interrotto che dimostri in modo non equivoco  l’intenzione di esercitare il potere corrispondente a quello del proprietario o del titolare di uno jus in re aliena, e quindi una signoria sulla cosa che permanga, senza interruzione, per tutto il tempo indispensabile per usucapirla.

Ciò avviene quando il possessore manifesti  costantemente il potere di fatto corrispondente al diritto reale posseduto con il compimento di atti di possesso conformi alla qualità ed alla destinazione della cosa, tali da rivelare, anche esternamente, una indiscussa e piena signoria di fatto sulla cosa stessa, contrapposta all’inerzia del titolare del diritto.

Questo non significa che il possesso debba comportare un’assidua e continua  ingerenza sul bene, in quanto la continuità si riferisce al comportamento tenuto dal possessore, nonché alla relazione intercorrente tra possessore stesso e la res. ; quel che rileva è che la signoria sul bene non sia dovuta a mera tolleranza del legittimo proprietario, la quale è da ravvisarsi tutte le volte che il godimento della cosa tragga origine da spirito di condiscendenza o da ragioni di amicizia o di buon vicinato con il titolare effettivo del bene.

Non si dimentichi che l’usucapione (o meglio, il processo volto a usucapire) è interrotto dall’atto con il quale il proprietario agisce in giudizio contro il possessore per recuperare il possesso della cosa oppure dal riconoscimento (scritto e univoco) stragiudiziale, da parte dello stesso possessore, della proprietà altrui o del diverso diritto reale rivendicato

1 b) POSSESSO PACIFICO E PUBBLICO

Secondo l’espressa disposizione dell’art.1163 c.c., il possesso deve essere pacifico e palese.

“art. 1163 c.c.  il possesso acquistato in modo violento o clandestino non giova per l’usucapione se non dal momento in cui la violenza o la clandestinità e cessata.”

La violenza impedisce l’usucapione in quanto rende socialmente riprovevole il possesso  che quindi non può essere tutelato dall’ordinamento giuridico.. Pacifico non significa incontroverso, pertanto è possibile che un possessore convenuto in azione di rivendica possa eccepire l’avvenuta usucapione, senza che eventuali diffide e messe in mora facciano venir meno la pacificità del possesso.

La clandestinità invece preclude l’usucapione perché l’utilizzazione celata di un bene non è socialmente rilevante e, pertanto, non rende il possessore più meritevole di tutela rispetto al proprietario. Si noti che la clandestinità va riferita non agli atti che il possessore può compiere per apparire proprietario, bensì alle modalità di acquisto del possesso che deve avvenire  in modo visibile e pubblicamente; insomma alla “luce del sole”.

In casi di possesso violento o clandestino i termini per usucapire decorrono dal momento in cui violenza e clandestinità sono cessate.

1 c) POSSESSO NON EQUIVOCO

Ulteriore requisito è la non equivocità.

Il possesso deve consistere, in modo certo e indubbio, nell’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di un altro diritto reale.

Soddisfano il requisito dell’univocità, la pienezza e l’esclusività del potere di fatto su un bene. Tale elemento andrà valutato dal Giudice non in astratto ma con riferimento alla specifica natura del bene, alla sua destinazione economica e produttiva.

 2)     LA DURATA NEL TEMPO

Agli effetti dell’usucapione è irrilevante che il possesso sia di buona fede o di mala fede, circostanza che può influire solo sulla durata del possesso necessario per usucapire.

Come già accennato, per usucapione si possono acquistare anche gli altri diritti reali su beni immobili o mobili. La durata richiesta è la stessa richiesta per l’usucapione della proprietà.

I tempi necessari per l’usucapione sono:
– 20 anni di possesso continuato per i beni immobili;
– 10 anni dalla data di trascrizione per gli immobili acquistati in buona fede da chi non è proprietario dell’immobile, in presenza però di un titolo idoneo a trasferire la proprietà che sia stato debitamente trascritto. Stessa cosa anche per gli altri diritti reali di godimento;
– 20 anni di possesso continuato per i beni mobili;
– 10 anni di possesso continuato per i beni mobili, relativamente alla proprietà o altri diritti reali acquisiti in buona fede da chi non ne è il proprietario, in presenza o meno di titolo idoneo. Se il possessore è in mala fede occorre invece che passino 20 anni;
– 10 anni di possesso continuato per i beni mobili iscritti nei pubblici registri;
– 3 anni dalla trascrizione per i beni mobili iscritti nei pubblici registri acquistati in buona fede da chi non ne è proprietario, in presenza di un titolo idoneo a trasferire la proprietà che sia stato debitamente trascritto.

3. il c.d. ANIMUS POSSIDENDI

L’animus possidendi  consiste nell’intento di tenere la cosa come propria o di esercitare il diritto come a sé spettante, indipendentemente dalla coscienza che si abbia del diritto altrui e del regime giuridico del bene su cui si esercita il potere di fatto.

Per la  Cassazione l’animus possidendi “non consiste nella convinzione di essere proprietario (o titolare di altro diritto reale sulla cosa), bensì nell’intenzione di comportarsi come tale, esercitando corrispondenti facoltà, mentre la buona fede non è requisito del possesso utile ai fini dell’usucapione”.

La presenza di tale elemento va esclusa in alcuni casi:

1)   riconoscimento del diritto altrui da parte del possessore, quale atto incompatibile con la volontà di godere del bene uti dominus

2)  consapevolezza da parte del possessore del bene di non potere assumere iniziative in ordine alla conservazione e alla disposizione del bene

3) l’intestatario del bene ha dismesso l’esercizio del suo diritto di proprietà

4) atti  di gestione consentiti dal proprietario o anche atti tollerati dallo stesso titolare del diritto dominicale

Codice penale – ipotesi di corruzione

Il bene giuridico tutelato dalle norme in tema di corruzione  è il corretto funzionamento ed il prestigio della Pubblica Amministrazione. Trattasi di fattispecie di reato plurisoggettiva a concorso necessario che sussiste quando un privato e un pubblico funzionario si accordano affinché il primo corrisponda al secondo un compenso (non dovuto) per un atto in vario modo attinente alle attribuzioni di quest’ultimo.

I tratti caratteristici dei delitti di corruzione sono quindi :

 il c.d.  pactum sceleris tra il pubblico ufficiale (o l’incaricato di pubblico servizio) ed il privato ( avente ad oggetto il compimento da parte del funzionario pubblico di un atto del suo ufficio o l’esercizio delle funzioni;  di un atto contrario ai suoi doveri d’ufficio oppure il mancato compimento di un atto del suo ufficio )

la natura plurisoggettiva del reato, in cui elemento costitutivo è l’incontro delle volontà delle parti su un piano di parità, al contrario della concussione (art. 317), in cui il pubblico agente agisce in una veste di supremazia rispetto al privato.

La  disamina verte sugli articoli 318 e 319 c.p., anche alla luce delle recentissime modifiche introdotte con la legge 9 gennaio 2019, n. 3.; la c.d. riforma “Spazza corrotti”  che ha operato una precisa scelta  politica : quella di assimilare i reati contro la P.A. (in particolare, quelli commessi da pubblici agenti) ai delitti di criminalità mafiosa o terroristica.

Questo avviene non tanto dal punto di vista della sanzione principale applicata, che rimane inferiore rispetto a quella prevista per il reato di associazione a delinquere di stampo mafioso,  ma principalmente in materia di accertamento del reato e di trattamento sanzionatorio complessivo (pene accessorie, possibilità di accesso a benefici premiali od a misure alternative alla detenzione nella fase successiva alla condanna). Si nota un irrigidimento da parte del Legislatore, il quale anche sotto sotto il profilo dei mezzi investigativi impiegati  ( un argomento specifico e molto discusso l’uso – e/o l’abuso – delle intercettazioni telefoniche ) ha optato per forme di contrasto e di prevenzione che sin ad oggi erano  state concepite e riservate quasi esclusivamente ai più gravi reati di criminalità organizzata.

A) 318 c.p.

CORRUZIONE PER L’ESERCIZIO DELLA FUNZIONE (c.d. CORRUZIONE IMPROPRIA)

Ai sensi dell’art. 318 c.p. “Il pubblico ufficiale, che, per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceve, per sé o per un terzo, denaro o altra utilità, o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da uno a sei anni”.

La corruzione di cui all’art. 318 c.p. è detta impropria, in quanto avente ad oggetto il compimento di un atto d’ufficio ed è in contrapposizione con la corruzione propria di cui all’articolo 319 c.p.

Si tratta di un reato di mera condotta che si perfeziona alternativamente o con l’accettazione della promessa o con il ricevimento dell’utilità promessa. La condotta viene quindi integrata attraverso un accordo (pactum sceleris) fra il corrotto ed il corruttore,  ovvero quando avviene concretamente la remunerazione con denaro o altra utilità. Prima dell’attuale novella legislativa, la norma è stata interessata dall’art. 1 della l. 6 novembre 2012, n. 190, che ne ha mutato profondamente il testo, nonchè la rubrica.

Nella sua formulazione originaria la norma prevedeva la corruzione c.d. impropria  antecedente e susseguente a seconda che la fattispecie di reato riguardasse un atto da compiersi o già compiuto.

Con la legge 190/2012 e la conseguente riformulazione della norma, tale differenziazione viene meno e si elimina il riferimento al compimento di ATTI, sostituito dal riferimento  all’esercizio delle “funzioni o dei poteri” del pubblico funzionario, permettendo così di perseguire il fenomeno dell’asservimento della pubblica funzione agli interessi privati qualora la dazione del denaro o di altra utilità è correlata alla generica attività, ai generici poteri ed alla generica funzione cui il soggetto qualificato è preposto e non più quindi solo al compimento o all’omissione o al ritardo di uno specifico atto.

L’espressione “esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri” rimanda infatti non solo alle funzioni propriamente amministrative, ma anche a quella giudiziarie e legislative; pertanto, sono compresi ae tutti quei comportamenti, attivi od omissivi, che violano i doveri di fedeltà, imparzialità ed onestà ; doveri esigibili da chi esercita una pubblica funzione.

La l. 9 gennaio 2019, n 3 ha modificato i limiti edittali di pena, innalzando la reclusione, inizialmente prevista in da uno a sei anni, da tre a otto anni. L’inasprimento intende “consentire l’adeguamento della risposta repressiva alla concreta portata offensiva delle condotte riconducibili a tale fattispecie di reato, suscettibili di disvalore anche molto diverso, e armonizzarla…omissis… rispetto al trattamento sanzionatorio previsto per i reati di corruzione propria e in atti giudiziari”.

B) 319 c.p.

CORRUZIONE PER UN ATTO CONTRARIO AI DOVERI D’UFFICIO (C.D. CORRUZIONE PROPRIA)

Ai sensi dell’art. 319 c.p. “Il pubblico ufficiale, che, per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio, riceve, per sé o per un terzo, denaro od altra utilità, o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da sei a dieci anni.”

La fattispecie in esame è la c.d. corruzione propria, contrapposta alla corruzione impropria di cui all’art. 318.

Per atto contrario ai doveri di ufficio si intende non solamente un atto che violi un obbligo specifico del singolo funzionario, ma anche un atto contrario al generico dovere di fedeltà, segretezza, obbedienza, imparzialità, onestà e vigilanza, con ciò escludendosi dall’area del penalmente rilevante il solo atto contrario al dovere di correttezza. Bene precisare che l’infedeltà del funzionario non deve necessariamente tradursi in un provvedimento formale, essendo sufficiente un qualsivoglia comportamento-materiale.

Siamo di fronte ad un  reato a consumazione frazionata, per cui il reato è effettivamente perfetto e consumato già al momento della promessa, mentre le successive dazioni di denaro, non costituendo post-fatti penalmente irrilevanti, spostano in avanti la consumazione del reato, con vari effetti, quali il decorso posticipato del termine di prescrizione del reato o il possibile sub-ingresso di concorrenti nel reato ex art. 110.

La corruzione propria  si configura quando il denaro o l’altra utilità, o la loro promessa, sono accettati dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di un pubblico servizio per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del proprio ufficio o per compiere o aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio.

il tentativo di corruzione e l’istigazione alla corruzione di cui all’art. 322 si differenziano per il fatto che quest’ultima fattispecie punisce la volontà di una sola delle parti (pubblico funzionario o privato) a corrompere, mentre la tentata corruzione implica la concorde volontà delle parti di accordarsi, accordo poi non perfezionatosi per cause indipendenti dalla volontà dei contraenti.


Alla luce degli spiegati due articoli, interessante la pronuncia n. 4486 del 2019 (Cassazione Penale, Sez. VI, 29 gennaio 2019 (ud. 11 dicembre 2018), n. 4486), con la quale la Corte di Cassazione è tornata a pronunciarsi sul rapporto tra corruzione per l’esercizio della funzione (art. 318 c.p.) e corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio (art. 319 c.p.).

Secondo la Suprema Cort a seguito della riformulazione operata dalla Legge 6 novembre 2012, n. 190, il discrimine tra le due ipotesi corruttive è dato dalla progressione criminosa dell’interesse protetto in termini di gravità (che giustifica la diversa risposta punitiva) da una situazione di pericolo (ossia il generico asservimento della funzione di cui all’art. 318 c.p.) ad una fattispecie di danno, in cui si realizza la massima offensività del reato (con l’individuazione di un atto contrario ai doveri d’ufficio di cui all’art. 319 c.p.).

Nella corruzione per l’esercizio della funzione (art. 318 c.p.) la dazione indebita, condizionando la fedeltà ed imparzialità del pubblico ufficiale che si mette genericamente a disposizione del privato, pone in pericolo il corretto svolgimento della pubblica funzione; al contrario, nella corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio (art. 319 c.p.) la dazione, essendo connessa sinallagmaticamente con il compimento di uno specifico atto contrario ai doveri d’ufficio, realizza una concreta lesione del bene giuridico protetto, meritando quindi una pena più severa.

 

IL MEDIATORE

L’attività del mediatore è disciplinata  dal nostro codice civile agli artt. 1754 – 1765.

Il mediatore è: “colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di  rappresentanza” (così l’articolo 1754 cc.).

Le caratteristiche che contraddistinguono l’attività di interposizione del mediatore sono l’indipendenza e l’imparzialità; infatti, il mediatore non è dipendente di nessuna delle parti coinvolte nella trattativa per la conclusione dell’affare e non ha nessun vincolo giuridico con esse, nemmeno con la parte che eventualmente gli abbia conferito l’incarico; ovvero non può assolutamente agire nell’interesse di alcuna parte. Il suo unico obbligo è quello di  mettere in contatto le due o più parti interessate alla conclusione di un affare (giustamente è stato usato dal legislatore il termine “affare” e non “contratto” per far rientrare in questo ambito di applicazione qualsiasi operazione economica che si concluda con la nascita di un rapporto obbligatorio), ed eventualmente appianare delle divergenze tra esse per favorire l’accordo.

I presupposti essenziali su cui si basa il diritto alla provvigione del mediatore sono indicati dall’articolo 1755 c.c. ; articolo che va interpretato enucleando due precisi momenti: la conclusione dell’affare; l’affare si è concluso per effetto del suo intervento.

E forse superfluo ma è bene non dimenticare che la disciplina del Codice è utilizzabile in svariati ambiti, si pensi all’Import/export, ma nel vivere comune il maggior riferimento all’istituto si ha nel mondo immobiliare.

I principi suddetti sono puntualizzati da svariate sentenze della Suprema Corte, ribaditi a più riprese nelle sentenze di merito, tra cui, da ultimo, Tribunale di Roma sent. n. 656/ 2017 ove si  afferma: “perché sorga il diritto alla provvigione non è sufficiente che l’affare sia stato concluso, ma è necessario che la conclusione del contratto sia avvenuta per effetto dell’intervento del mediatore, che deve aver messo in relazione i contraenti con un’attività causalmente rilevante ai fini della conclusione dell’affare.”. Affinché un affare si intenda concluso è necessario che tra le parti sia sorto un valido rapporto obbligatorio, in altri termini, sia sorto un accordo che legittima ciascuna parte ad agire in giudizio!

A nulla rileva che l’accordo sia poi annullabile o rescindibile. Si deve aggiungere che nel particolare caso di una vendita immobiliare, la firma tra le parti di un contratto preliminare è sufficiente per far sorgere il diritto alla provvigione del mediatore, anche se poi il contratto definitivo non dovesse essere stipulato (Cass. civ. n. 24397/2015); infatti, il mediatore non è responsabile del futuro inadempimento delle parti.

Bene, per contro, evidenziare che la giurisprudenza non considera concluso l’accordo se le parti hanno fatto ricorso ad una semplice “minuta”, che è da qualificarsi come elemento di semplice trattativa  (Corte di Cassazione  sent. n. 8038/ 2009).

L’espressione “per effetto del suo intervento” significa che il diritto alla provvigione sorge solo se c’è un nesso causale tra l’attività posta in essere dal mediatore e la conclusione del relativo affare: in concreto significa che l’attività svolta è stata necessaria, utile alla conclusione dello stesso e che senza il suo intervento non si sarebbe concluso; a tal scopo è sufficiente che il mediatore abbia fatto incontrare le parti anche se poi non sia stato presente in tutte le fasi delle trattative. Si rileva come più volte la suprema Corte ha precisato come tale nesso di causalità non viene interrotto se sono cambiate le parti originali dell’accordo (ma vi è stata continuità tra esse; esempio al padre subentra il figlio) e l’affare viene concluso dopo la scadenza dell’incarico al mediatore; o se le parti stesse decidano di modificare i termini dell’accordo o inserirci una condizione sospensiva o risolutiva (nel primo caso, il diritto alla provvigione sorge al verificarsi della condizione, nel secondo il diritto non viene meno al verificarsi della condizione).

In concreto, la provvigione consiste generalmente in una percentuale dell’affare concluso, che entrambe le parti devono corrispondere al mediatore anche se il mediatore ha ricevuto l’incarico sola da una;  in caso di compravendita immobiliare la provvigione deve essere parametrata al reale valore dell’affare e non al prezzo dichiarato dalle parti (si veda Cass. civ. n.24444/2011.).

Il mediatore deve essere rimborsato per tutte le spese dai lui sostenute (art. 1756 c.c.), salvo che le parti non abbiano pattuito diversamente, si pensi alla necessità di dover acquisire copie di molteplici atti notarili per garantire le giuste volture.

Il mediatore per essere tale deve presentare una dichiarazione di inizio attività alla Camera di commercio che, dopo aver verificato i requisiti professionali, morali e di indipendenza (che vengono presentati tramite una autocertificazione del mediatore), procede all’iscrizione nel Repertorio delle notizie economiche e amministrative (REA) se il mediatore è una persona fisica; nel caso in cui ad esercitare l’attività di mediatore sia un’impresa, nel Registro delle Imprese. Senza questa iscrizione il mediatore non potrà pretendere nessuna provvigione e nel caso in cui il mediatore avesse già ricevuto la provvigione, sarà obbligato a restituirla alle parti.

Si annoti che eventuali esposti per comportamenti anomali di un mediatore vanno infatti presentati alla Camera di commercio ove lo stesso è iscritto, sottolineato che presso ogni camera di Commercio esiste una Commissione di vigilanza e di disciplina

Si deve ricordare che nell’atto di cessione di un immobile ciascuna parte ha obbligo di dichiarare se si è avvalsa dell’opera di un mediatore e, in caso affermativo, anche l’ammontare della relativa spesa nonché le modalità di pagamento; questo obbligo, introdotto con l’art. 35 co.22 della L.248/2006, è stato reso necessario per cercare di contrastare l’evasione fiscale da parte dei mediatori (non dichiarando la loro attività, percepivano la provvigione in nero senza emettere la relativa fattura.).

A conforto e critica di quanto esposto, ovvero che il mediatore dovrebbe essere imparziale e indipendente, nella pratica spesso il mediatore pur di poter tentare di vendere un determinato immobile promette al venditore una provvigione dell’1% magari chiedendo all’acquirente il 4%! Questo significa  snaturare il concetto dell’imparzialità? Crediamo che la risposta sia negativa, tuttavia non è un bel segnale di trasparenza:sotto diverso profilo si può però soggiungere che spesso il mercato immobiliare genera una concorrenza “spietata” tra i vari addetti ai lavori, specie nelle città ove gli affari sono oltremodo rapidi, intendiamo riferirci alla realtà di mercato di Milano e Roma.

A chiusura dell’argomento giusto segnalare che l’art. 348 c.p., applicabile ai mediatori, prevede “…la reclusione da sei mesi a tre anni e [con] la multa da euro 10.000 a euro 50.000 per chiunque abusivamente esercita una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato..”.

L’ISTITUTO DELLA RIABILITAZIONE

L’istituto della riabilitazione, disciplinato dall’art. 178 c.p. e seguenti, rappresenta un diritto del condannato che ha espiato la pena principale (o la cui pena è stata estinta) a veder estinguere le pene accessorie e ogni altro effetto penale della subita condanna, con lo scopo di facilitare il suo reinserimento sociale.

Attenzione: il certificato penale di un condannato che ottiene la riabilitazione risulta “pulito” agli occhi dello stesso interessato,così come ad una pubblica amministrazione od un gestore di pubblico servizio, ma agli Uffici che esercitano la giurisdizione penale, la riabilitazione sarà annotata come un fatto ulteriore “accanto” alla sentenza di condanna; in sostanza a certi Uffici sarà sempre visibile la “storia” del soggetto.

Le condizioni per la riabilitazione sono sostanzialmente quattro e sono precisate nell’art. 179 c.p.:

decorso di un certo tempo;

– prova di buona condotta; effettiva e costante;

– aver adempiuto alle obbligazioni civili derivanti dal reato;

– non essere stato sottoposto a misure di sicurezza o di confisca.

Offriamo alcuni dettagli su tali requisiti:

decorso del tempo; per richiedere la riabilitazione devono essere trascorsi almeno 3 anni dall’esecuzione della pena principale, che aumentano  a 8 anni nel caso in cui il condannato sia recidivo, per diventare 10 anni nei caso in cui si discuta di delinquenti abituali, professionali o per tendenza. Qualora sia stata concessa la sospensione condizionale della pena, la decorrenza dei termini (per la richiesta della riabilitazione) cambia a seconda che sospensione sia stata concessa ai sensi del primo, secondo e terzo comma dell’art. 163 o ai sensi del quarto comma dello stesso articolo.

–  buona condotta; non è sufficiente dimostrare l’assenza di ulteriori elementi negativi nel comportamento tenuto dall’interessato, ma è necessario che il suo comportamento denoti un ravvedimento per i reati commessi e un interesse a condurre la sua vita in maniere rispettosa della legge; infatti rilevano anche le frequentazioni dell’interessato, che, nel caso in cui siano non sporadiche, con persone gravate da precedenti penali, possono influire sulla valutazione dell’effettiva buona condotta (così Cass. Pen., sez. V, n.39499/2018). Inoltre, come affermato dalla Suprema Corte nella sentenza 37829/2015, “la valutazione del comportamento tenuto dall’interessato deve essere attuata globalmente e non essere limitata al periodo minimo fissato dalla legge.”.

adempimento delle obbligazioni civili; è necessario che l’interessato abbia pagato le spese di giustizia a Lui addebitate, nonché, in caso di carcerazione le spese del suo mantenimento in carcere e che abbia provveduto a pagare il risarcimento dei danni generati dai reati commessi , per i quali si chiede la riabilitazione; salvo non sussista la dimostrazione della sua incapacità economica a provvedervi (incapacità che deve essere data tramite documenti “fiscali” e certificato di disoccupazione o di mobilità, non certo tramite delle semplici autocertificazioni!).

misure di sicurezza o di confisca ; come sopra già segnalato tali misure sono oggettivamente ostative, non esistono margini di discussione sul punto, a meno che le stesse misure non siano state autonomamente già revocate.

La decisione sulla richiesta di riabilitazione, come l’eventuale sua revoca, sono di competenza del Tribunale di Sorveglianza che decide con Ordinanza, a seguito dello svolgimento del procedimento in camera di consiglio senza la presenza delle parti. Qualora la richiesta venga respinta, la decisione può essere impugnata davanti lo stesso Giudice ( con le forme di cui all’art 666 c.p.p.) e poi anche con ricorso in Cassazione. Qualora  la riabilitazione sia stata negata per difetto di buona condotta, una nuova richiesta può essere proposta non prima di due anni dal rigetto.

La riabilitazione può essere anche revocata:  questo avviene di diritto, nel casi in cui la persona riabilitata commetta entro sette anni dal beneficio ottenuto,  un delitto non colposo dal quale derivi una pena di 2 anni o superiore; come prescritto dall’art. 180 c.p..

Attenzione: un discorso autonomo e particolare va fatto per due categorie di soggetti; per i Militari è competente il Tribunale militare di sorveglianza; mentre per quanto riguarda la riabilitazione per i Minorenni, è competente: il Tribunale per i Minorenni se la richiesta viene formulata entro il compimento del 25esimo anno d’età; successivamente a tale età si entra nella sfera del Tribunale di Sorveglianza.

L’effetto principale della concessione della riabilitazione, come si è già evidenziato, è l’estinzione delle pene accessorie. Tra le pene accessorie più incisive è bene ricordare: l’interdizione perpetua dai pubblici uffici (tra cui il diritto di elettorato attivo e passivo) o da una professione o un’arte; la possibilità di essere tutore o curatore.

Si annoti sotto diverso profilo che con l’ottenimento della riabilitazione possono aprirsi diversi scenari; per esempio, un condannato con una storia “articolata” cancellando parte delle condanne più remote, può magari beneficiare dell’amnistia e dell’indulto per reati più recenti ; ovvero usufruire di benefici  che  erano “bloccati” proprio dalla sussistenza di  remote condanne.

La riabilitazione essendo un diritto del condannato, non è una scelta discrezionale del giudice: quest’ultimo in presenza di tutte le condizioni necessarie, ha l’obbligo di concederla, certo, per la buona condotta, di fatto, si entra in una sfera dove il giudizio, in concreto, ha una personalizzazione.

La richiesta di riabilitazione può essere presentata autonomamente dall’interessato, ma salvo casi particolarmente semplici ( per esempio 1 sola remota condanna ) sia permesso dire: chi più spende meno spende, in quanto la puntualità e la precisione di certa documentazione e di certe situazioni non certo può sussistere nel “fai da TE”; peraltro come segnalato sopra il difensore è necessario qualora si debba “impugnare”  una decisione del Tribunale di Sorveglianza. La parcella di un avvocato, in linea di massima, può dirsi congrua, allorquando si aggiri intorno ad euro 1300,00; chiaro che è un dato orientativo,  da specificare ed approfondire nel singolo rapporto fiduciario; per contro, anche in questa situazione, l’interessato che abbia  certi requisiti di reddito avrà diritto a chiedere  il Patrocinio a Spese dello Stato ( in tal caso l’avvocato iscritto alle specifiche Liste si attiverà a favore del Cliente, ma, riceverà  i compensi da parte dello Stato;  circa due anni dopo) .

 

DELITTI CONTRO L’INCOLUMITÀ INDIVIDUALE: PERCOSSE E LESIONI

L’intento di questo articolo è offrire al Lettore  non addetto ai lavori una sorta di schema ed una traccia di primo ragionamento su due parole quotidianamente pronunciate, quali: percosse, lesioni; parole il cui significato è dato spesso per scontato, ma alle quali sono sottese  molteplici situazioni offerte dal nostro Legislatore.

PERCOSSE

Ai sensi dell’articolo 581 c.p. il delitto, se dal fatto non derivi una malattia nel corpo o nella mente e se la violenza non è elemento costitutivo o circostanza aggravante di un altro reato, è punito con la reclusione fino a sei mesi o con la multa fino a 309 euro.

Il bene giuridico protetto nel reato di percosse è l’incolumità individuale, ossia l’integrità fisica della persona contro qualsiasi aggressione violente sul corpo purché essa produca solamente una sensazione di dolore, senza postumi fisici di alcun genere.

Soggetto attivo del reato può essere qualunque individuo, mentre il soggetto passivo è necessariamente un essere vivente, giacché l’azione violenta contro un individuo non più in vita potrebbe integrare semmai l’ipotesi di vilipendio di cadavere di cui all’art. 410 c.p.

Si tratta di un reato di pura condotta: il reato si intende consumato nel momento in cui è realizzato l’atto di percuotere che implica, dunque, una condotta commissiva, che può realizzarsi attraverso qualsiasi forma (Cass. n. 1801/1986; Cass. n. 800/1984) e con mezzi d’offesa sia naturali  che artificiali (sassi, bastoni, libri, ecc.).

L’elemento essenziale del reato è, quindi, la violenza fisica che si estrinseca in una condotta idonea a provocare un’apprezzabile sensazione di dolore, la quale, tuttavia, non è necessario che venga concretamente provocata, potendo anche essere, per ragioni particolari, solo eventuale (ad. es. nelle ipotesi di anestesia o insensibilità della zona del corpo colpita, in base alle quali la persona offesa non risente di alcun dolore fisico, cfr. Cass. 11.6.1985, CED 170189, RP 1986, 590).

Quanto all’elemento soggettivo, il reato  richiede il solo dolo generico, ovvero “la coscienza e la volontà di tenere una condotta violenta tale da cagionare una sensazione dolorosa al soggetto passivo, mentre sono irrilevanti gli antecedenti psichici della condotta, ossia il movente del comportamento tipico descritto dalla norma generale”, non essendo indispensabile che, ai fini dell’integrazione del delitto, si accompagni l’intenzione di provocare dolore fisico (ad es. nel caso di spinta per intento scherzoso, sfida bonaria, ecc.).

Il delitto ex art. 581 c.p. rimane assorbito in delitti più gravi, in cui la violenza è circostanza aggravante o elemento costitutivo del reato [come, ad esempio, il delitto di maltrattamenti in famiglia ex art. 572 c.p., la violenza privata ex art. 610 c.p., la rapina, la rissa ecc.

LESIONI PERSONALI

Il bene giuridico oggetto di tutela è l’integrità fisica ed anche mentale della persona colpita. La fattispecie è disciplinata all’art. 582 per quanto riguarda le lesioni personali dolose e all’art. 590 c.p. per quanto riguarda le lesioni personali colpose.

Dispone l’art. 582 c.p.: “chiunque cagiona ad alcuno una lesione personale, dalla quale deriva una malattia nel corpo o nella mente , è punito con la reclusione da tre mesi a tre anni.
Se la malattia ha una durata non superiore ai venti giorni e non concorre alcuna delle circostanze aggravanti prevedute dagli articoli 583 e 585, ad eccezione di quelle indicate nel numero 1 e nell’ultima parte dell’articolo 577, il delitto è punibile a querela della persona offesa”.

La norma quindi disciplina al primo comma le lesioni personali lievi, qualora la malattia sia giudicata guaribile tra i 21 ed i 40 giorni, mentre al comma secondo si puniscono invece la lesioni personali lievissime, qualora la malattia non superi i 20 giorni di durata.
La giurisprudenza più risalente identificava il concetto di malattia con qualsiasi alterazione anatomica o funzionale dell’organismo, anche se localizzata, di lieve entità e non influente sulle condizioni organiche generali. La giurisprudenza moderna, invece, limita la previgente nozione identificando la malattia come una perturbazione funzionale,  un processo patologico, acuto o cronico, localizzato o diffuso, che implichi una sensibile menomazione funzionale dell’organismo

Dal punto di vista soggettivo, non è richiesta la volontà di causare un particolare tipo di lesione, essendo sufficiente la volontà e consapevolezza di cagionare una violenta manomissione dell’altrui persona. Tuttavia, al fine di armonizzare tale imputazione oggettiva, si ritiene più coerente che la lesione sia perlomeno prevista e voluta come conseguenza della condotta.

LESIONI PERSONALI  GRAVI e GRAVISSIME

L’art. 583 c.p. prevede due forme aggravate di lesioni.

“La lesione personale è grave e si applica la reclusione da tre a sette anni

1) se dal fatto deriva una malattia che metta in pericolo la vita della persona offesa , ovvero una malattia o un’incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni per un tempo superiore ai quaranta giorni;

2) se il fatto produce l’indebolimento permanente di un senso o di un organo.

La lesione personale è gravissima, e si applica la reclusione da sei a dodici anni, se dal fatto deriva:

1) una malattia certamente o probabilmente insanabile;

2) la perdita di un senso;

3) la perdita di un arto, o una mutilazione che renda l’arto inservibile, ovvero la perdita dell’uso di un organo o della capacità di procreare , ovvero una permanente e grave difficoltà della favella;

4) la deformazione, ovvero lo sfregio permanente del viso

LESIONI PERSONALI COLPOSE

La fattispecie di cui all’art. 590 c.p. disciplina invece le lesioni personali colpose:

“Chiunque cagiona ad altri, per colpa, una lesione personale è punito con la reclusione fino a tre mesi o con la multa fino a trecentonove euro.

Se la lesione è grave , la pena è della reclusione da uno a sei mesi o della multa da centoventitre euro a seicentodiciannove euro;

se è gravissima, della reclusione da tre mesi a due anni o della multa da trecentonove euro a milleduecentotrentanove euro.”

Tale fattispecie, presenta i medesimi elementi costitutivi di quella regolata all’art. 582 c.p., dalla quale si differenzia per il solo elemento psicologico, essendo richiesta la colpa.

LESIONI STRADALI

L’ordinamento giuridico prevede poi le c.d. lesioni stradali colpose: con tale espressione si fa riferimento alla fattispecie delittuosa colposa introdotta ad opera della L. 23 Marzo 2016 n. 41  nell’ambito dei delitti contro la persona di cui al titolo XII del libro II del nostro Codice Penale.

Il provvedimento ha provveduto a scorporare dal genus delle lesioni personali colpose di cui all’art. 590 c.p., le nuove lesioni stradali (commesse cioè con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale) gravi e gravissime, oggi contemplate quale autonoma figura di reato e non più come mera circostanza aggravante ad effetto speciale.

Le lesioni lievi e lievissime cagionate con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale sono invece ancora regolate dalla normativa previgente, al pari delle lesioni colpose ordinarie, e in specie dall’art. 590 comma 1 c.p.

Il nuovo art. 590 bis c.p. punisce con la reclusione da tre mesi ad un anno, per le lesioni gravi, e da uno a tre anni, per le lesioni gravissime, chiunque per colpa cagioni ad altri una lesione personale con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale.


In sintesi ed in conclusione:

allorquando si sentono pronunciare le parole percosse o lesioni, il primo approfondimento impone comprendere se all’autore sia contestabile la colpa od il dolo ed, in contemporanea, prospettarsi l’entità del danno generato e quindi i giusti parametri del caso specifico;  in contemporanea  domandarsi, a primo colpo, se vi sia una procedibilità d’ufficio o se sia necessaria una querela.

E’ poi  a tutti  ben noto che la tematica delle lesioni in materia di “circolazione”,  oltre a quanto detto sopra, ha una sua specifica regolamentazione collegata allo status ed al comportamento del conducente ovvero: all’aver commesso il fatto in stato di ebbrezza alcoolica o in stato di intossicazione dovuta all’assunzione di stupefacenti o ancora per aver perpetrato il reato ponendo in essere violazioni particolarmente significative di norme di comportamento previste dal Codice della Strada; ma tali specifiche tematiche, così come l’omicidio stradale ( art589 bis  c.p. ), meritano, ovviamente, autonomi e ben distinti ragionamenti.

AFFIDAMENTO DEI FIGLI

La ratio sottesa ai diversi regimi di affidamento è comune ed è quella di  salvaguardare il prevalente interesse dei figli.

 La questione dell’affidamento dei figli in sede di separazione, divorzio od al di fuori del matrimonio ha trovato riforma con il Decreto Legislativo numero 154 del 2013 che ha introdotto gli articoli 337-bis e seguenti all’interno del codice civile.

L’ambito di applicazione è delineato dall’articolo 337-bis del codice civile: le disposizioni si applicano “in caso di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio e nei procedimenti relativi ai figli nati al di fuori del matrimonio”.

Le tipologie di affidamento   si distinguono in:

– affidamento condiviso

– affidamento esclusivo

– affidamento c.d. “superesclusivo”

  •  affidamento condiviso

Il regime ordinario è quello dell’affidamento condiviso, il cui fondamento è la capacità dei genitori di assumere di comune accordo le scelte che riguardano i figli.  Ex art. 337-ter c.c., “le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale (…) sono assunte di comune accordo”. In virtù dell’istituto dell’affidamento condiviso  infatti la potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori che assumono, di comune accordo, le decisioni di maggiore interesse per la prole.

  •  affidamento esclusivo

L’affidamento esclusivo costituisce invece una  soluzione eccezionale, consentita unicamente ove risulti, in capo a uno dei genitori, una condizione di manifesta carenza o inidoneità da rendere l’affidamento condiviso pregiudizievole e contrario all’interesse del minore.  E’ disciplinato dall’art. 337-quater c.c., secondo il quale, “il genitore cui sono affidati i figli in via esclusiva (…) ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi” e “deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice”, fermo restando che “il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse”.

Secondo quando stabilito dalla giurisprudenza, può disporsi l’affidamento  esclusivo, quando, ad esempio:

  • Uno dei due genitori si disinteressa del figlio.
  • Uno dei due genitori parla male dell’altro genitore al figlio o comunque ostacola il rapporto con l’altro genitore.
  • Un genitore non adempie alle obbligazioni di mantenimento.
  • Un genitore non ha relazioni adeguate con il figlio.

L’affidamento esclusivo del figlio determina l‘esercizio in via esclusiva della responsabilità genitoriale. Anche in questo caso le scelte di maggiore interesse per il figlio devono essere prese da entrambi i genitori. Per quanto invece attiene alle scelte di ordinaria amministrazione queste verranno prese dal genitore affidatario in via esclusiva.

  •  affidamento c.d. “superesclusivo”

L’affidamento c.d. “superesclusivo” è invece un istituto di creazione giurisprudenziale e prevede le competenze genitoriali, a tutto tondo, in capo a un solo genitore sulla base dell’inciso previsto all’art 337 quater c.c., che di per sé disciplina l’affidamento esclusivo,  “salvo che non sia diversamente stabilito”.

La responsabilità genitoriale resta comune ma il suo esercizio, anche per le questioni fondamentali, è rimesso in esclusiva al genitore affidatario.

Le prime pronunce che confortano tale istituto risalgono all’ordinanza del 20 marzo 2014 del Tribunale di Milano (che  definisce tale affidamento con la locuzione “affidamento superesclusivo”), e all’ordinanza del 5 giugno 2015 del Tribunale di Torino; per contro quali provvedimento analoghi, ma molto più recenti si annoti:

  • Tribunale di Roma ordinanza del 15 luglio 2018

Ove si è stabilito che “le figlie minori (omissis) e (omissis) sono affidate in via esclusiva alla madre e stabilmente collocate presso la stessa ove è fissata la loro residenza, con la specificazione che alla madre spettano in via esclusiva anche tutte le decisioni di maggior importanza per le figlie afferenti l’educazione, l’istruzione, la salute e la scelta della residenza abituale, da assumere tenuto conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni delle figlie;”;

  • Tribunale di Roma decreto n. 19986/2018 del 23 luglio 2018

Ove il Tribunale “affida le minori (omissis) e (omissis) in modo esclusivo alla madre presso cui sono collocate, con la precisazione che alla stessa spetteranno tutte le decisioni su questioni di ordinaria e straordinaria amministrazione incluse quelle afferenti l’educazione, l’istruzione, la salute e la scelta della residenza abituale, da assumere tenuto conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni delle medesime”.

Nel primo caso, dirimente è stato il contegno non collaborativo del padre “reso palese anche dalla mancata partecipazione agli incontri di coppia genitoriale fissati davanti al ctu, ha di fatto provocato un danno alle figlie, impedendo l’avvio dei progetti di aiuto e sostegno delineati nell’ordinanza del (omissis), oltre a rendere manifesta la totale assenza di consapevolezza da parte del padre delle reali condizioni psicofisiche delle minori e del disagio dalle stesse vissuto anche e soprattutto a causa della loro triangolazione nel conflitto genitoriale, agito in maniera distruttiva dall'(omissis);”, nell’altro la personalità del genitore giudicata negativa sul rapporto con le minori in quanto “l’eventuale affidamento condiviso si risolverebbe in un grave pregiudizio per le bambine conducendo al rischio concreto di una paralisi decisionale.”

MATERIALE  PEDOPORNOGRAFICO  –  DIFFUSIONE –  CAUTELE

La norma

Ai sensi dell’art. 600 ter c.p., comma 1: “È punito con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da euro 24.000 a euro 240.000 chiunque:

  1.  utilizzando minori di anni diciotto, realizza esibizioni o spettacoli pornografici  ovvero produce materiale pornografico;
  2. recluta o induce minori di anni diciotto a partecipare a esibizioni o spettacoli pornografici ovvero dai suddetti spettacoli trae altrimenti profitto.”

Il caso

Un sacerdote viene condannato per il reato di pornografia minorile continuata, perché, utilizzando minori di anni 18, aveva realizzato e prodotto materiale pornografico, o comunque aveva indotto minori di anni 18 a partecipare ad esibizioni pornografiche, con le aggravanti di aver commesso i fatti in danno di minori e con l’abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti alla qualità di ministro di culto.

Il ricorso per cassazione proposto dai difensori dell’imputato, lamenta la non  corretta applicazione dell’art. 600-ter c.p: poiché le foto rinvenute sul computer dell’imputato non erano destinate alla pubblica fruizione, ma erano state conservate per il solo soddisfacimento dei propri istinti sessuali non può ritenersi integrato il reato punito dal citato articolo. Essendo necessaria la potenziale diffusione del materiale per la configurabilità del reato in questione, sarebbe stato necessario accertare se il comportamento dell’autore del reato fosse stato idoneo a creare un fenomeno diffusivo o fosse limitato a costituire il malsano hobby di un singolo individuo.

La giurisprudenza precedente

L’assunto difensivo si basa sulla  costante interpretazione giurisprudenziale  della norma di cui all’art. 600-ter, introdotta ad opera della legge 3 agosto 1998 n. 269, per la quale era   necessario l’accertamento del pericolo della diffusione del materiale pedopornografico.

Caposaldo di tale orientamento è la sentenza della Cassazione, Sezioni unite, del 31 maggio 2000, n. 13, con la quale gli Ermellini avevano ritenuto che l’art. 600-ter c.p. integrasse un  reato di pericolo concreto, e che dunque  lo stesso fosse sussistente allorché la condotta dell’agente che sfrutta il minore per fini pornografici abbia una consistenza tale da implicare concreto pericolo di diffusione del materiale pornografico prodotto. In quella occasione la massima ufficiale recitava: “Poiché il delitto di pornografia minorile di cui al comma 1 dell’art. 600 ter c.p. – mediante il quale l’ordinamento appresta una tutela penale anticipata della libertà sessuale del minore, reprimendo quei comportamenti prodromici che, anche se non necessariamente a fine di lucro, ne mettono a repentaglio il libero sviluppo personale con la mercificazione del suo corpo e l’immissione nel circuito perverso della pedofilia – ha natura di reato di pericolo concreto, la condotta di chi impieghi uno o più minori per produrre spettacoli o materiali pornografici è punibile, salvo l’ipotizzabilità di altri reati, quando abbia una consistenza tale da implicare concreto pericolo di diffusione del materiale prodotto”.

E’ solo in tempi recentissimi che inizia a farsi strada l’idea che, non solo non sia richiesto il pericolo di diffusione, ma che i reati di pedopornografia, nel colpire comportamenti anche prodromici, siano  ascrivibili alla categoria dei reati di danno e non di pericolo.

La sezione assegnataria del ricorso, ha ritenuto, con ordinanza del 30 novembre 2017, depositata il 25 febbraio 2018, che fosse indispensabile un intervento delle Sezioni Unite per vedere affrontata la questione: “Se, ai fini dell’integrazione del reato di cui all’art. 600 ter, comma 1, n. 1, c.p., con riferimento alla condotta di produzione del materiale pedopornografico, sia ancora necessario, stante la formulazione introdotta dalla Legge 6 febbraio 2006, n. 38, l’accertamento del pericolo di diffusione del suddetto materiale, come richiesto dalla sentenza a Sezioni unite 31/5/2000 (dep. 5/7/2000), n. 13, confermata dalla giurisprudenza anche dopo la modifica normativa citata”

La decisione delle Sezioni Unite

Le Sezioni Unite, dopo avere operato  una ricostruzione dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale, hanno ritenuto che l’interpretazione proposta dall’orientamento largamente dominante, nel senso della necessità del requisito del pericolo di diffusione del materiale pedopornografico, dovesse ritenersi superata dall’evoluzione normativa e tecnologica.

La sentenza del 2000 rispondeva all’esigenza di evitare di trattare con eccessivo rigore sanzionatorio situazioni oggettivamente diverse:  quando la produzione del materiale pedopornografico era destinata ad una fruizione meramente privata, da parte dello stesso soggetto che aveva realizzato il materiale, erano ricondotti all’ambito di applicazione dell’art. 600 quater c.p. ,meno rigoroso sul piano sanzionatorio.

In conclusione : il requisito del pericolo concreto di diffusione del materiale era  un criterio interpretativo  nel  2000, ma oggi è anacronistico; pertanto la sentenza della Cassazione Penale, Sezioni Unite, 15 novembre 2018 n. 51815 nell’esaminare la definizione di “pornografia minorile” come fatto riferito ad ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali, osserva l’irrilevanza del pericolo di diffusione ai fini della configurabilità del reato di cui all’art. 600 ter c.p.

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Tale chiave di lettura diviene così maggiormente coerente con il dato letterale e meglio si armonizza con il successivo art. 600 quater c.p. Entrambe le fattispecie si riferiscono , infatti, al materiale pornografico realizzato utilizzando minori di anni diciotto, ma la prima delle due incrimina la produzione di detto materiale equiparandola alla realizzazione di esibizioni o spettacoli pornografici (comma 1, n. 1), mentre la seconda incrimina il procurarsi o detenere il materiale in questione.

In conclusione, le Sezioni Unite modificando l’orientamento espresso nel 2000, si esprimono oggi con  il seguente principio di diritto: “Ai fini dell’integrazione del reato di cui all’art. 600 ter, comma 1, n. 1), c.p., con riferimento alla condotta di produzione di materiale pedopornografico, non è più necessario, …omissis…, l’accertamento del pericolo di diffusione del suddetto materiale”.

                                                                                       *******

Alla luce di quanto vergato dalle Sezioni Unite, appare evidente la stringente necessità di tutelarsi in caso di ricevimento “involontario” di materiale pedopornografico;  il consiglio è quello di segnalare il fatto alla Hotline “Stop-It” di Save the Children come indicato dalle Linee di Orientamento per la prevenzione e il contrasto del Cyberbullismo del Miur; tali segnalazioni sono poi trasmesse al Centro Nazionale per il Contrasto alla pedopornografia su Internet, istituito presso la Polizia Postale e delle Comunicazioni.

Quindi nel caso in cui si ricevano messaggi di posta elettronica contenenti immagini pedo-pornografiche o allusioni all’adescamento di minori è importante non cancellare l’e-mail, contattare con urgenza gli uffici della Polizia Postale e delle Comunicazioni della propria provincia, preferibilmente per telefono in modo da consentire agli operatori di svolgere accertamenti in tempo reale,  solo dopo il benestare  della Polizia Postale cancellare l’e-mail ;  se per altri  motivi bisogna necessariamente cancellare l’e-mail, prima di procedere alla sua rimozione è bene salvare il testo, l’eventuale allegato e l’header (intestazione) del messaggio di posta elettronica su un supporto esterno.

Il parcheggio incivile: situazione di arroganza che può trasformarsi in reato

A tutti può capitare d’imbattersi in un parcheggio “incivile” che blocca il transito della nostra autovettura, ostruendone il passaggio. Altre volte , per contro, anche ad una persona educata può capitare una situazione d’emergenza. Un conto se la cosa è di estrema transitorietà, con le scuse del caso, ben altra cosa se il comportamento è persistente, intrinsecamente provocatorio!

Il c.d. “parcheggio pirata” infatti  non solo è contrario alle buone regole di convivenza sociale, ma può costituire reato.

L’ordinamento giuridico punisce il fatto tramite il reato di “violenza privata“, disciplinato dall’articolo 610 c.p. che sanziona colui il quale, mediante violenza o minaccia, costringe altri a fare, tollerare od omettere qualche cosa. Secondo costante Giurisprudenza, infatti,  il parcheggio selvaggio può integrare il reato in questione, in quanto idoneo ad impedire l’altrui libertà morale o di autodeterminazione, costringendo le vittime a tollerare parcheggi mal eseguiti.

La Corte di Cassazione ha enucleato alcune condotte tipiche, accomunate dall’esercitare una coazione sulla persona offesa, la quale per effetto di tale incisione della sua libertà di autodeterminazione, è posta nelle condizioni di subire una situazione non corrispondente al proprio volere.

Sentenza 16571/2006 della Suprema Corte:  integra la violenza privata il parcheggio irregolare in area condominiale.  La Corte  ha infatti sanzionato la condotta intenzionale  “dell’imputato di mantenere il proprio veicolo – già parcheggiato irregolarmente in un’area condominiale alla quale non aveva diritto di accedere (“condominio a lui estraneo”) – in modo tale da impedire alla persona offesa ( un condomino) di transitare con il proprio veicolo  rifiutando reiteratamente di liberare l’accesso, pretendendo “con evidente protervia ed arroganza” che la persona offesa attendesse le altrui  necessità”.

Sentenza 8425/2013 della Cassazione: ha statuito che “integra il delitto di violenza privata la condotta di colui che parcheggi la propria autovettura dinanzi ad un fabbricato in modo tale da bloccare il passaggio impedendo l’accesso alla parte lesa”

 Sentenza n. 48346/2015 Cassazione V sezione penale:  ha stabilito che commette il reato di violenza privata  chi blocca un’altra auto con la propria, parcheggiando l’auto in modo tale da ostruire l’unica possibilità di passaggio ad altra autovettura , che deve entrare od  uscire da casa o dal parcheggio di sua proprietà.

Ma vi è di più!

A) anche il parcheggio troppo vicino a un’altra auto può configurare il reato di violenza privata.  La Corte di Cassazione, infatti , con sentenza n. 53978/2017 Sez. V,  ha ritenuto colpevole il conducente che :  “posizionandosi con la propria autovettura a pochi centimetri dello sportello lato autista dell’autovettura della persona offesa ( che per la presenza di autovetture parcheggiate avanti e dietro, non aveva alcuna possibilità di manovra ) ha costretto la stessa  a scendere dal proprio mezzo dalla porta del passeggero, per affrontarlo in una discussione (allo scopo di ottenere lo spostamento del mezzo) ; quindi con tale condotta il ricorrente ha pesantemente condizionato la libertà di autodeterminazione e movimento della persona offesa.”

 

B) il parcheggio nello spazio riservato ai disabili, non solo è incivile e costituisce violazione dell’art. 158, comma 2, Codice della strada, ma  fa scattare il reato di violenza privata qualora il detto spazio sia espressamente riservato ad una determinata persona, per ragioni attinenti al suo stato di salute. La Suprema Corte  infatti con Sentenza n.17794/ 2017 sez. V ha così stabilito : “l’imputato, avendo visto la segnaletica, era cosciente di lasciare l’autovettura in un posto riservato ad una specifica persona, così impedendole di parcheggiare nello stesso spazio e non l’aveva fatto per quei pochi minuti che avrebbero consentito di dubitare della sua volontà ma aveva parcheggiato l’autovettura la mattina lasciandovela fino alla notte e quindi impedendo al disabile, a cui era stato assegnato il posto, di parcheggiare il veicolo anche al suo ritorno

VIOLENZA SESSUALE – IL RILIEVO DELLE DIVERSE CULTURE STRANIERE

I consistenti flussi migratori dei giorni d’oggi rendono sempre più plausibile la circostanza che un individuo, appartenente ad un gruppo etnico minoritario, violi una norma penale dell’ordinamento di accoglienza nell’atto di compiere un comportamento invece tollerato, autorizzato o persino imposto nel contesto culturale di provenienza. Quanto detto mette in luce il tema dei reati culturalmente orientati, ovvero quei comportamenti che nell’ordinamento italiano costituiscono reato ma che, nel contempo, sono espressione di principi, valori e consuetudini riconosciuti dal gruppo etnico cui appartiene il reo.

L’ordinamento dovrebbe dare rilevanza al motivo culturale che ha spinto l’agente a commettere il reato e  riservare allo stesso un trattamento sanzionatorio particolare?

L’ordinamento giuridico come deve porsi rispetto al condizionamento esercitato dall’appartenenza culturale di un individuo circa le modalità esecutive di una condotta penalmente rilevante?

Al fine di rispondere a questi due interrogativi bisogna comprendere se, ed in che termini, possa esistere la c.d. scriminante culturale.

La (presunta) esimente culturale

Molto spesso, in situazioni di questo tipo, durante il processo, la difesa dell’imputato invoca l’applicazione della c.d. esimente culturale. Si tratterebbe di  una presunta causa di esclusione dell reato modellata sulla falsariga di quella disciplinata ex art. art. 51 c.p. ovvero quella dell’ esercizio di un diritto o adempimento di un dovere. In particolare, la scriminante opererebbe sulle condotte costituite dall’esercizio di un diritto riconosciuto o tollerato nella cultura di origine.

La Suprema Corte, dal canto suo, già in precedenti pronunce aveva ritenuto che il richiamo alla cultura ed al costume del paese d’origine dell’imputato non potesse valere ad escludere l’elemento psicologico del reato e che l’imputato straniero non potesse invocare la scriminante dell’esercizio di un diritto riconosciuto nel paese di provenienza, qualora tale diritto non venga riconosciuto nell’ordinamento del nostro Paese.

Sempre la Cassazione aveva poi precisato che lo straniero che si stabilisce in un nuovo paese dovrebbe avere una corretta informazione sulla compatibilità dei propri comportamenti con i principi sanciti dal nuovo stato, non ritenendo plausibile che chi si trasferisce in un paese diverso ritenga, in buona fede, di poter mettere in atto qualsiasi condotta in quanto consentita dalla cultura del paese di origine.

Con la Sentenza n. 29613/2018, depositata il 3 luglio 2018, la Suprema Corte fa il punto sull’argomento.

Il caso

Una coppia di genitori di origine albanese veniva tratta in giudizio per rispondere del reato di violenza sessuale aggravata ai sensi dell’art. 609 ter ult. co. c.p.. (La pena è della reclusione da sette a quattordici anni se il fatto è commesso nei confronti di persona che non ha compiuto gli anni dieci ). Il padre, infatti, abusando della sua autorità, del divario di età e della condizione di immaturità del figlio minore costringeva con violenza quest’ultimo a compiere e subire atti sessuali (palpeggiamenti nelle parti intime e rapporti orali), mentre la madre,  nonostante l’obbligo giuridico di evitare i gravi abusi perpetrati ai danni del figlio, non interveniva pur essendone a conoscenza (art. 40 c.p.).

Ai sensi dell’art. 609 c.p. “Chiunque, con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità  costringe taluno a compiere o subire atti sessuali è punito con la reclusione da cinque a dieci anni. Alla stessa pena soggiace chi induce taluno a compiere o subire atti sessuali: 1) abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto; 2) traendo in inganno la persona offesa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona; Nei casi di minore gravità la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi”

La norma è chiaramente posta a tutela della libertà sessuale, ovvero la libertà di autodeterminarsi in ordine alla propria sfera sessuale. Le condotte prese in considerazione sono essenzialmente due:

la violenza sessuale per costrizione, realizzata per mezzo di violenza, minaccia o abuso di autorità;

la violenza per induzione, attuata mediante abuso delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa o mediante inganno, per essersi il colpevole sostituito ad altra persona.

Nel concetto di atti sessuali deve ricomprendersi ogni atto comunque coinvolgente la corporeità della persona offesa, posto in essere con la coscienza e volontà di compiere un atto invasivo della sfera sessuale di una persona non consenziente. Anche un bacio o un abbraccio sono idonei a compromettere la libertà sessuale dell’individuo, qualora, in considerazione della condotta complessiva, del contesto in cui l’azione si è svolta, dei rapporti intercorrenti tra le persone coinvolte, emerga una indebita compromissione della sessualità del soggetto passivo. La violenza consiste non solo nell’esercizio di una vis fisica o materiale, ma anche qualsiasi atto o fatto posto in essere dall’agente che abbia come ricaduta la limitazione della libertà del soggetto passivo, costretto, contro la sua volontà, a subire atti sessuali. Per quanto concerne invece la minaccia, essa consiste nella prospettazione di un male ingiusto e notevole quale conseguenza del rifiuto a subire la condotta. Per abuso di autorità, invece, si intende sia l’abuso commesso dal pubblico ufficiale, sia quello commesso dal privato, che strumentalizzi la sua posizione di supremazia nei confronti della vittima.

La coppia veniva assolta in entrambi i gradi di giudizio, sebbene con motivazioni differenti

Nel corso del processo di primo grado il Giudice ha escluso il configurarsi del reato per mancanza dell’elemento soggettivo, ovvero ritenendo insussistente il dolo dell’agente sulla base di una riconosciuta scriminante culturale:  pur non avendo dubbi sulla sussistenza dell’elemento materiale del reato, dunque, il Tribunale ha ritenuto di  escludere che la condotta fosse accompagnata dalla coscienza del carattere oggettivamente sessuale, secondo la nostra cultura, delle condotte poste in essere.

La Corte d’Appello è andata addirittura oltre, escludendo tout court la sussistenza del reato. I giudici hanno ritenuto che i fatti si traducessero in meri gesti di affetto e di orgoglio paterno nei confronti del figlio maschio secondo tradizioni proprie di alcune zone rurali interne dell’Albania e, che dunque, per l’effetto, tali gesti fossero da considerarsi privi di connotazioni sessuali.

Contro la sentenza ha fatto ricorso in Cassazione il procuratore generale della Repubblica chiedendone l’annullamento. Nei cinque motivi di impugnazione formulati, la parte ricorrente lamentava contraddittorietà della sentenza e vizio di motivazione, nonché plurime violazioni di legge (in riferimento agli artt. 5, 609 bis, 609 ter e 612 c.p.).

La posizione della Cassazione e le linee guida

Gli Ermellini, inquadrano innanzitutto la categoria dei reati culturalmente orientati, specificando come questi siano da considerarsi come un istituto non uniforme ed escludendo in toto che la norma penale possa essere abdicata in virtù di rispetto di tradizioni culturali, religiose, sociali del cittadino o dello straniero.

Tali tradizioni infatti devono tenere conto dei limiti derivanti dall’ordinamento giuridico nel quale esse vengono a trovarsi, non potendo, quindi, in alcun modo sovrapporsi alla norma giuridica. Per la Cassazione, insomma, non potrà mai prescindersi dal bilanciamento tra il diritto inviolabile del soggetto agente a non rinnegare le proprie tradizioni ed i valori offesi dalla sua condotta.

Sarà altresì necessaria, prosegue la Cassazione, valutare la natura della norma culturale in adesione alla quale è stato commesso il reato (se di matrice religiosa o giuridica) e il carattere vincolante della regola (se rispettata in modo diffuso da tutti i membri del gruppo culturale o desueta e poco diffusa). Infine, assumerà rilievo il grado di inserimento dell’immigrato nella cultura e nel tessuto sociale del Paese d’arrivo o il suo grado di perdurante adesione alla cultura d’origine, indipendentemente dal tempo di permanenza nel nuovo paese.

Riassumendo, la Corte individua tre linee guida in tema di reati culturalmente orientati e c.d. scriminante culturale:

  1. è necessario un giudizio di bilanciamento tra tutela delle tradizioni culturali e valori offesi;
  2. è necessario valutare la natura della norma culturale ed il carattere vincolante della regola;
  3. è necessario valutare il grado di inserimento dell’agente nella cultura e nel tessuto sociale del Paese d’arrivo.

Applicando le descritte direttrici al caso di specie, la Corte ha escluso la sussistenza della scriminante culturale ed ha ritenuto fondato il ricorso del procuratore generale.

La presunta tradizione culturale affermata dalla difesa emergeva dalle mere dichiarazioni difensive degli imputati;  la sedicente norma culturale sarebbe stata in contrasto anche con le prescrizioni del codice penale albanese; gli imputati erano poi  ben integrati nel tessuto sociale.

La Cassazione conclude sottolineando che, in tema di reati culturalmente orientati, se da un lato è fondamentale che l’interpretazione delle norme penali risenta del momento storico e culturale di riferimento, dell’integrazione dei migranti nella compagine sociale e del conseguente multiculturalismo, dall’altro non può pretendersi che il sistema penale retroceda, tralasciando di sanzionare comportanti che colpiscono o mettano in pericolo i beni di maggiore rilevanza tutelati dal nostro ordinamento, quali, come nel caso di specie, la tutela di autodeterminarsi in ordine alla propria sfera sessuale.