MATERIALE  PEDOPORNOGRAFICO  –  DIFFUSIONE –  CAUTELE

La norma

Ai sensi dell’art. 600 ter c.p., comma 1: “È punito con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da euro 24.000 a euro 240.000 chiunque:

  1.  utilizzando minori di anni diciotto, realizza esibizioni o spettacoli pornografici  ovvero produce materiale pornografico;
  2. recluta o induce minori di anni diciotto a partecipare a esibizioni o spettacoli pornografici ovvero dai suddetti spettacoli trae altrimenti profitto.”

Il caso

Un sacerdote viene condannato per il reato di pornografia minorile continuata, perché, utilizzando minori di anni 18, aveva realizzato e prodotto materiale pornografico, o comunque aveva indotto minori di anni 18 a partecipare ad esibizioni pornografiche, con le aggravanti di aver commesso i fatti in danno di minori e con l’abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti alla qualità di ministro di culto.

Il ricorso per cassazione proposto dai difensori dell’imputato, lamenta la non  corretta applicazione dell’art. 600-ter c.p: poiché le foto rinvenute sul computer dell’imputato non erano destinate alla pubblica fruizione, ma erano state conservate per il solo soddisfacimento dei propri istinti sessuali non può ritenersi integrato il reato punito dal citato articolo. Essendo necessaria la potenziale diffusione del materiale per la configurabilità del reato in questione, sarebbe stato necessario accertare se il comportamento dell’autore del reato fosse stato idoneo a creare un fenomeno diffusivo o fosse limitato a costituire il malsano hobby di un singolo individuo.

La giurisprudenza precedente

L’assunto difensivo si basa sulla  costante interpretazione giurisprudenziale  della norma di cui all’art. 600-ter, introdotta ad opera della legge 3 agosto 1998 n. 269, per la quale era   necessario l’accertamento del pericolo della diffusione del materiale pedopornografico.

Caposaldo di tale orientamento è la sentenza della Cassazione, Sezioni unite, del 31 maggio 2000, n. 13, con la quale gli Ermellini avevano ritenuto che l’art. 600-ter c.p. integrasse un  reato di pericolo concreto, e che dunque  lo stesso fosse sussistente allorché la condotta dell’agente che sfrutta il minore per fini pornografici abbia una consistenza tale da implicare concreto pericolo di diffusione del materiale pornografico prodotto. In quella occasione la massima ufficiale recitava: “Poiché il delitto di pornografia minorile di cui al comma 1 dell’art. 600 ter c.p. – mediante il quale l’ordinamento appresta una tutela penale anticipata della libertà sessuale del minore, reprimendo quei comportamenti prodromici che, anche se non necessariamente a fine di lucro, ne mettono a repentaglio il libero sviluppo personale con la mercificazione del suo corpo e l’immissione nel circuito perverso della pedofilia – ha natura di reato di pericolo concreto, la condotta di chi impieghi uno o più minori per produrre spettacoli o materiali pornografici è punibile, salvo l’ipotizzabilità di altri reati, quando abbia una consistenza tale da implicare concreto pericolo di diffusione del materiale prodotto”.

E’ solo in tempi recentissimi che inizia a farsi strada l’idea che, non solo non sia richiesto il pericolo di diffusione, ma che i reati di pedopornografia, nel colpire comportamenti anche prodromici, siano  ascrivibili alla categoria dei reati di danno e non di pericolo.

La sezione assegnataria del ricorso, ha ritenuto, con ordinanza del 30 novembre 2017, depositata il 25 febbraio 2018, che fosse indispensabile un intervento delle Sezioni Unite per vedere affrontata la questione: “Se, ai fini dell’integrazione del reato di cui all’art. 600 ter, comma 1, n. 1, c.p., con riferimento alla condotta di produzione del materiale pedopornografico, sia ancora necessario, stante la formulazione introdotta dalla Legge 6 febbraio 2006, n. 38, l’accertamento del pericolo di diffusione del suddetto materiale, come richiesto dalla sentenza a Sezioni unite 31/5/2000 (dep. 5/7/2000), n. 13, confermata dalla giurisprudenza anche dopo la modifica normativa citata”

La decisione delle Sezioni Unite

Le Sezioni Unite, dopo avere operato  una ricostruzione dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale, hanno ritenuto che l’interpretazione proposta dall’orientamento largamente dominante, nel senso della necessità del requisito del pericolo di diffusione del materiale pedopornografico, dovesse ritenersi superata dall’evoluzione normativa e tecnologica.

La sentenza del 2000 rispondeva all’esigenza di evitare di trattare con eccessivo rigore sanzionatorio situazioni oggettivamente diverse:  quando la produzione del materiale pedopornografico era destinata ad una fruizione meramente privata, da parte dello stesso soggetto che aveva realizzato il materiale, erano ricondotti all’ambito di applicazione dell’art. 600 quater c.p. ,meno rigoroso sul piano sanzionatorio.

In conclusione : il requisito del pericolo concreto di diffusione del materiale era  un criterio interpretativo  nel  2000, ma oggi è anacronistico; pertanto la sentenza della Cassazione Penale, Sezioni Unite, 15 novembre 2018 n. 51815 nell’esaminare la definizione di “pornografia minorile” come fatto riferito ad ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali, osserva l’irrilevanza del pericolo di diffusione ai fini della configurabilità del reato di cui all’art. 600 ter c.p.

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Tale chiave di lettura diviene così maggiormente coerente con il dato letterale e meglio si armonizza con il successivo art. 600 quater c.p. Entrambe le fattispecie si riferiscono , infatti, al materiale pornografico realizzato utilizzando minori di anni diciotto, ma la prima delle due incrimina la produzione di detto materiale equiparandola alla realizzazione di esibizioni o spettacoli pornografici (comma 1, n. 1), mentre la seconda incrimina il procurarsi o detenere il materiale in questione.

In conclusione, le Sezioni Unite modificando l’orientamento espresso nel 2000, si esprimono oggi con  il seguente principio di diritto: “Ai fini dell’integrazione del reato di cui all’art. 600 ter, comma 1, n. 1), c.p., con riferimento alla condotta di produzione di materiale pedopornografico, non è più necessario, …omissis…, l’accertamento del pericolo di diffusione del suddetto materiale”.

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Alla luce di quanto vergato dalle Sezioni Unite, appare evidente la stringente necessità di tutelarsi in caso di ricevimento “involontario” di materiale pedopornografico;  il consiglio è quello di segnalare il fatto alla Hotline “Stop-It” di Save the Children come indicato dalle Linee di Orientamento per la prevenzione e il contrasto del Cyberbullismo del Miur; tali segnalazioni sono poi trasmesse al Centro Nazionale per il Contrasto alla pedopornografia su Internet, istituito presso la Polizia Postale e delle Comunicazioni.

Quindi nel caso in cui si ricevano messaggi di posta elettronica contenenti immagini pedo-pornografiche o allusioni all’adescamento di minori è importante non cancellare l’e-mail, contattare con urgenza gli uffici della Polizia Postale e delle Comunicazioni della propria provincia, preferibilmente per telefono in modo da consentire agli operatori di svolgere accertamenti in tempo reale,  solo dopo il benestare  della Polizia Postale cancellare l’e-mail ;  se per altri  motivi bisogna necessariamente cancellare l’e-mail, prima di procedere alla sua rimozione è bene salvare il testo, l’eventuale allegato e l’header (intestazione) del messaggio di posta elettronica su un supporto esterno.

Il parcheggio incivile: situazione di arroganza che può trasformarsi in reato

A tutti può capitare d’imbattersi in un parcheggio “incivile” che blocca il transito della nostra autovettura, ostruendone il passaggio. Altre volte , per contro, anche ad una persona educata può capitare una situazione d’emergenza. Un conto se la cosa è di estrema transitorietà, con le scuse del caso, ben altra cosa se il comportamento è persistente, intrinsecamente provocatorio!

Il c.d. “parcheggio pirata” infatti  non solo è contrario alle buone regole di convivenza sociale, ma può costituire reato.

L’ordinamento giuridico punisce il fatto tramite il reato di “violenza privata“, disciplinato dall’articolo 610 c.p. che sanziona colui il quale, mediante violenza o minaccia, costringe altri a fare, tollerare od omettere qualche cosa. Secondo costante Giurisprudenza, infatti,  il parcheggio selvaggio può integrare il reato in questione, in quanto idoneo ad impedire l’altrui libertà morale o di autodeterminazione, costringendo le vittime a tollerare parcheggi mal eseguiti.

La Corte di Cassazione ha enucleato alcune condotte tipiche, accomunate dall’esercitare una coazione sulla persona offesa, la quale per effetto di tale incisione della sua libertà di autodeterminazione, è posta nelle condizioni di subire una situazione non corrispondente al proprio volere.

Sentenza 16571/2006 della Suprema Corte:  integra la violenza privata il parcheggio irregolare in area condominiale.  La Corte  ha infatti sanzionato la condotta intenzionale  “dell’imputato di mantenere il proprio veicolo – già parcheggiato irregolarmente in un’area condominiale alla quale non aveva diritto di accedere (“condominio a lui estraneo”) – in modo tale da impedire alla persona offesa ( un condomino) di transitare con il proprio veicolo  rifiutando reiteratamente di liberare l’accesso, pretendendo “con evidente protervia ed arroganza” che la persona offesa attendesse le altrui  necessità”.

Sentenza 8425/2013 della Cassazione: ha statuito che “integra il delitto di violenza privata la condotta di colui che parcheggi la propria autovettura dinanzi ad un fabbricato in modo tale da bloccare il passaggio impedendo l’accesso alla parte lesa”

 Sentenza n. 48346/2015 Cassazione V sezione penale:  ha stabilito che commette il reato di violenza privata  chi blocca un’altra auto con la propria, parcheggiando l’auto in modo tale da ostruire l’unica possibilità di passaggio ad altra autovettura , che deve entrare od  uscire da casa o dal parcheggio di sua proprietà.

Ma vi è di più!

A) anche il parcheggio troppo vicino a un’altra auto può configurare il reato di violenza privata.  La Corte di Cassazione, infatti , con sentenza n. 53978/2017 Sez. V,  ha ritenuto colpevole il conducente che :  “posizionandosi con la propria autovettura a pochi centimetri dello sportello lato autista dell’autovettura della persona offesa ( che per la presenza di autovetture parcheggiate avanti e dietro, non aveva alcuna possibilità di manovra ) ha costretto la stessa  a scendere dal proprio mezzo dalla porta del passeggero, per affrontarlo in una discussione (allo scopo di ottenere lo spostamento del mezzo) ; quindi con tale condotta il ricorrente ha pesantemente condizionato la libertà di autodeterminazione e movimento della persona offesa.”

 

B) il parcheggio nello spazio riservato ai disabili, non solo è incivile e costituisce violazione dell’art. 158, comma 2, Codice della strada, ma  fa scattare il reato di violenza privata qualora il detto spazio sia espressamente riservato ad una determinata persona, per ragioni attinenti al suo stato di salute. La Suprema Corte  infatti con Sentenza n.17794/ 2017 sez. V ha così stabilito : “l’imputato, avendo visto la segnaletica, era cosciente di lasciare l’autovettura in un posto riservato ad una specifica persona, così impedendole di parcheggiare nello stesso spazio e non l’aveva fatto per quei pochi minuti che avrebbero consentito di dubitare della sua volontà ma aveva parcheggiato l’autovettura la mattina lasciandovela fino alla notte e quindi impedendo al disabile, a cui era stato assegnato il posto, di parcheggiare il veicolo anche al suo ritorno

VIOLENZA SESSUALE – IL RILIEVO DELLE DIVERSE CULTURE STRANIERE

I consistenti flussi migratori dei giorni d’oggi rendono sempre più plausibile la circostanza che un individuo, appartenente ad un gruppo etnico minoritario, violi una norma penale dell’ordinamento di accoglienza nell’atto di compiere un comportamento invece tollerato, autorizzato o persino imposto nel contesto culturale di provenienza. Quanto detto mette in luce il tema dei reati culturalmente orientati, ovvero quei comportamenti che nell’ordinamento italiano costituiscono reato ma che, nel contempo, sono espressione di principi, valori e consuetudini riconosciuti dal gruppo etnico cui appartiene il reo.

L’ordinamento dovrebbe dare rilevanza al motivo culturale che ha spinto l’agente a commettere il reato e  riservare allo stesso un trattamento sanzionatorio particolare?

L’ordinamento giuridico come deve porsi rispetto al condizionamento esercitato dall’appartenenza culturale di un individuo circa le modalità esecutive di una condotta penalmente rilevante?

Al fine di rispondere a questi due interrogativi bisogna comprendere se, ed in che termini, possa esistere la c.d. scriminante culturale.

La (presunta) esimente culturale

Molto spesso, in situazioni di questo tipo, durante il processo, la difesa dell’imputato invoca l’applicazione della c.d. esimente culturale. Si tratterebbe di  una presunta causa di esclusione dell reato modellata sulla falsariga di quella disciplinata ex art. art. 51 c.p. ovvero quella dell’ esercizio di un diritto o adempimento di un dovere. In particolare, la scriminante opererebbe sulle condotte costituite dall’esercizio di un diritto riconosciuto o tollerato nella cultura di origine.

La Suprema Corte, dal canto suo, già in precedenti pronunce aveva ritenuto che il richiamo alla cultura ed al costume del paese d’origine dell’imputato non potesse valere ad escludere l’elemento psicologico del reato e che l’imputato straniero non potesse invocare la scriminante dell’esercizio di un diritto riconosciuto nel paese di provenienza, qualora tale diritto non venga riconosciuto nell’ordinamento del nostro Paese.

Sempre la Cassazione aveva poi precisato che lo straniero che si stabilisce in un nuovo paese dovrebbe avere una corretta informazione sulla compatibilità dei propri comportamenti con i principi sanciti dal nuovo stato, non ritenendo plausibile che chi si trasferisce in un paese diverso ritenga, in buona fede, di poter mettere in atto qualsiasi condotta in quanto consentita dalla cultura del paese di origine.

Con la Sentenza n. 29613/2018, depositata il 3 luglio 2018, la Suprema Corte fa il punto sull’argomento.

Il caso

Una coppia di genitori di origine albanese veniva tratta in giudizio per rispondere del reato di violenza sessuale aggravata ai sensi dell’art. 609 ter ult. co. c.p.. (La pena è della reclusione da sette a quattordici anni se il fatto è commesso nei confronti di persona che non ha compiuto gli anni dieci ). Il padre, infatti, abusando della sua autorità, del divario di età e della condizione di immaturità del figlio minore costringeva con violenza quest’ultimo a compiere e subire atti sessuali (palpeggiamenti nelle parti intime e rapporti orali), mentre la madre,  nonostante l’obbligo giuridico di evitare i gravi abusi perpetrati ai danni del figlio, non interveniva pur essendone a conoscenza (art. 40 c.p.).

Ai sensi dell’art. 609 c.p. “Chiunque, con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità  costringe taluno a compiere o subire atti sessuali è punito con la reclusione da cinque a dieci anni. Alla stessa pena soggiace chi induce taluno a compiere o subire atti sessuali: 1) abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto; 2) traendo in inganno la persona offesa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona; Nei casi di minore gravità la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi”

La norma è chiaramente posta a tutela della libertà sessuale, ovvero la libertà di autodeterminarsi in ordine alla propria sfera sessuale. Le condotte prese in considerazione sono essenzialmente due:

la violenza sessuale per costrizione, realizzata per mezzo di violenza, minaccia o abuso di autorità;

la violenza per induzione, attuata mediante abuso delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa o mediante inganno, per essersi il colpevole sostituito ad altra persona.

Nel concetto di atti sessuali deve ricomprendersi ogni atto comunque coinvolgente la corporeità della persona offesa, posto in essere con la coscienza e volontà di compiere un atto invasivo della sfera sessuale di una persona non consenziente. Anche un bacio o un abbraccio sono idonei a compromettere la libertà sessuale dell’individuo, qualora, in considerazione della condotta complessiva, del contesto in cui l’azione si è svolta, dei rapporti intercorrenti tra le persone coinvolte, emerga una indebita compromissione della sessualità del soggetto passivo. La violenza consiste non solo nell’esercizio di una vis fisica o materiale, ma anche qualsiasi atto o fatto posto in essere dall’agente che abbia come ricaduta la limitazione della libertà del soggetto passivo, costretto, contro la sua volontà, a subire atti sessuali. Per quanto concerne invece la minaccia, essa consiste nella prospettazione di un male ingiusto e notevole quale conseguenza del rifiuto a subire la condotta. Per abuso di autorità, invece, si intende sia l’abuso commesso dal pubblico ufficiale, sia quello commesso dal privato, che strumentalizzi la sua posizione di supremazia nei confronti della vittima.

La coppia veniva assolta in entrambi i gradi di giudizio, sebbene con motivazioni differenti

Nel corso del processo di primo grado il Giudice ha escluso il configurarsi del reato per mancanza dell’elemento soggettivo, ovvero ritenendo insussistente il dolo dell’agente sulla base di una riconosciuta scriminante culturale:  pur non avendo dubbi sulla sussistenza dell’elemento materiale del reato, dunque, il Tribunale ha ritenuto di  escludere che la condotta fosse accompagnata dalla coscienza del carattere oggettivamente sessuale, secondo la nostra cultura, delle condotte poste in essere.

La Corte d’Appello è andata addirittura oltre, escludendo tout court la sussistenza del reato. I giudici hanno ritenuto che i fatti si traducessero in meri gesti di affetto e di orgoglio paterno nei confronti del figlio maschio secondo tradizioni proprie di alcune zone rurali interne dell’Albania e, che dunque, per l’effetto, tali gesti fossero da considerarsi privi di connotazioni sessuali.

Contro la sentenza ha fatto ricorso in Cassazione il procuratore generale della Repubblica chiedendone l’annullamento. Nei cinque motivi di impugnazione formulati, la parte ricorrente lamentava contraddittorietà della sentenza e vizio di motivazione, nonché plurime violazioni di legge (in riferimento agli artt. 5, 609 bis, 609 ter e 612 c.p.).

La posizione della Cassazione e le linee guida

Gli Ermellini, inquadrano innanzitutto la categoria dei reati culturalmente orientati, specificando come questi siano da considerarsi come un istituto non uniforme ed escludendo in toto che la norma penale possa essere abdicata in virtù di rispetto di tradizioni culturali, religiose, sociali del cittadino o dello straniero.

Tali tradizioni infatti devono tenere conto dei limiti derivanti dall’ordinamento giuridico nel quale esse vengono a trovarsi, non potendo, quindi, in alcun modo sovrapporsi alla norma giuridica. Per la Cassazione, insomma, non potrà mai prescindersi dal bilanciamento tra il diritto inviolabile del soggetto agente a non rinnegare le proprie tradizioni ed i valori offesi dalla sua condotta.

Sarà altresì necessaria, prosegue la Cassazione, valutare la natura della norma culturale in adesione alla quale è stato commesso il reato (se di matrice religiosa o giuridica) e il carattere vincolante della regola (se rispettata in modo diffuso da tutti i membri del gruppo culturale o desueta e poco diffusa). Infine, assumerà rilievo il grado di inserimento dell’immigrato nella cultura e nel tessuto sociale del Paese d’arrivo o il suo grado di perdurante adesione alla cultura d’origine, indipendentemente dal tempo di permanenza nel nuovo paese.

Riassumendo, la Corte individua tre linee guida in tema di reati culturalmente orientati e c.d. scriminante culturale:

  1. è necessario un giudizio di bilanciamento tra tutela delle tradizioni culturali e valori offesi;
  2. è necessario valutare la natura della norma culturale ed il carattere vincolante della regola;
  3. è necessario valutare il grado di inserimento dell’agente nella cultura e nel tessuto sociale del Paese d’arrivo.

Applicando le descritte direttrici al caso di specie, la Corte ha escluso la sussistenza della scriminante culturale ed ha ritenuto fondato il ricorso del procuratore generale.

La presunta tradizione culturale affermata dalla difesa emergeva dalle mere dichiarazioni difensive degli imputati;  la sedicente norma culturale sarebbe stata in contrasto anche con le prescrizioni del codice penale albanese; gli imputati erano poi  ben integrati nel tessuto sociale.

La Cassazione conclude sottolineando che, in tema di reati culturalmente orientati, se da un lato è fondamentale che l’interpretazione delle norme penali risenta del momento storico e culturale di riferimento, dell’integrazione dei migranti nella compagine sociale e del conseguente multiculturalismo, dall’altro non può pretendersi che il sistema penale retroceda, tralasciando di sanzionare comportanti che colpiscono o mettano in pericolo i beni di maggiore rilevanza tutelati dal nostro ordinamento, quali, come nel caso di specie, la tutela di autodeterminarsi in ordine alla propria sfera sessuale.

Il bonifico bancario può essere una donazione ?

Inevitabile analizzare la disciplina delle donazioni per comprendere la risposta  offerta dalla Suprema Corte.

La donazione è disciplinata dall’art. 769 del codice civile ed è il contratto in base al quale una parte (donante), per spirito di liberalità, arricchisce un’altra parte (donatario), disponendo a favore di questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa un’obbligazione. La donazione che ha per oggetto la disposizione di un diritto è contratto ad effetti reali, ad esempio Tizio dona la proprietà del proprio immobile a Caio, il quale ne diventa proprietario. La donazione è un contratto a titolo gratuito ; ha per oggetto l’assunzione di un’obbligazione del donante è un contratto ad effetti obbligatori; ad es. Tizio assume un’obbligazione a favore di Caio. La donazione è un contratto che richiede l’accettazione del donatario per essere valido, l’unica ipotesi che non richiede l’accettazione è la donazione obnuziale.

Gli elementi del contratto di donazione sono: a) lo spirito di liberalità del donante o anche detto animus donandi; b)l’arricchimento del donatario.

Oggetto della donazione. i beni quale oggetto del contratto devono già essere presenti nel patrimonio del donante, infatti , la legge prevede la nullità della donazione di beni futuri o altrui.

Forma e capacità. La donazione per essere valida richiede la forma solenne dell’ atto pubblico, sotto pena di nullità, quindi ab substantiam, la forma solenne non è richiesta per le donazioni di modico valore e per le donazioni indirette. Si può donare anche a favore di colui che è soltanto concepito, sono valide anche quelle a favore di nascituri non ancora concepiti purché il genitore del donatario sia in vita al momento della donazione.

La donazione obnuziale, è fatta in funzione di un determinato futuro matrimonio sia dagli sposi tra Loro, sia da un terzo a favore di uno degli sposi o a favore dei figli nascituri di questi, tale liberalità è valida anche se non è accettata. Se vi sarà annullamento del matrimonio determinerà la nullità della donazione salvi i diritti del coniuge in buona fede che non sarà tenuto a restituire i frutti sorti anteriormente alla domanda di annullamento. Altro tipo di donazione è quella modale, ovvero la donazione in cui il donatario è gravato dall’adempimento di un onere, ad esempio Tizio dona al figlio Caio un immobile con l’onere di destinare 1/3 delle rendite del bene stesso a favore della fondazione per la ricerca sul cancro.

Esiste altresì la donazione fatta per riconoscenza o per meriti del donatario o per remunerazione ( Tizio dopo essere stato ben curato e assistito da Caio durante la sua malattia, gli dona un bene )

Non sono donazioni le liberalità d’uso, ad esempio i regali aziendali o i regali fatti dai familiari a Natale.

Revoca delle donazioni. La donazione può essere revocata per ingratitudine o per sopravvivenza di figli. La revoca della donazione ha effetti reali, cioè il donatario è tenuto a restituire i beni in natura. Se il donatario ha alienato i beni è tenuto a restituirne il valore, in riferimento al tempo della domanda.

La domanda di revoca per ingratitudine deve essere proposta dal donante o dai suoi eredi o aventi causa contro il donatario entro un anno dal giorno in cui si è venuti a conoscenza del fatto che consenta la revocazione. Sono causa di revocazione: il tentato omicidio del donante; la grave ingiuria a danno del donante; il doloso e grave pregiudizio al patrimonio del donante o il rifiuto di prestare gli alimenti.

Il donante può revocare la donazione per sopravvenienza di figli quando egli al tempo della donazione non aveva o ignorava di avere figli o discendenti. Il termine per proporre l’azione è di cinque anni dal giorno della nascita dell’ultimo figlio o discendente ovvero dalla notizia dell’esistenza del figlio ovvero dall’avvenuto riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio.

Donazione Indiretta. La donazione indiretta o liberalità indiretta è ogni atto diverso dalla donazione tipica che però raggiunge lo stesso risultato anche se non è quello normale o tipico della donazione. Alle donazioni indirette si applica la stessa disciplina delle donazioni dirette per quanto riguarda la revoca per ingratitudine e per sopravvenienza di figli nonché quella per la riduzione delle donazioni per integrare la quota di legittima. La giurisprudenza ritiene non applicabile il requisito della forma solenne richiesta per la donazione tipica. Non esiste un tipo negoziale di donazione indiretta. Integrano ipotesi di donazione indiretta: il contratto a favore di terzo; l’intestazione di un bene a nome altrui, quando il padre o la madre fornisce il denaro al figlio per l’acquisto di un bene, l’adempimento del terzo e la remissione del debito.

Sentenza Cassazione n.18725 / 2017 – Sez. Unite

Nel caso di specie Tizio, pochi giorni prima del proprio decesso aveva trasferito alla figlia Caia tramite bonifico, un importo rilevante di strumenti finanziari, la banca eseguendo l’ordine impartito ha eseguito il trasferimento. Tizio moriva e si apriva la successione, l’altra figlia di Tizio Sempronia invocava la nullità di tale negozio in quanto non era stata rispettata la forma solenne prevista dalla legge per le donazioni. In primo grado il Tribunale di Trieste accoglieva la domanda dell’attrice dichiarando nulla la liberalità per mancanza della forma solenne. Caia, convenuta soccombente, ricorreva in appello e la Corte d’Appello di Trieste ribaltava il verdetto; riconducendo la liberalità di Tizio come donazione indiretta e perciò non soggetta alla forma solenne. Si giunge così al ricorso in Cassazione proposto da Sempronia. Essendoci in Giurisprudenza un dibattito in merito alla differenza di disciplina tra il contratto tipico di donazione e la donazione indiretta, la questione viene rimessa dinanzi alle Sezione Unite. Le Sezioni unite ripercorrono le differenze tra le donazioni dirette e le donazioni indirette e affermano che:  il regime formale della forma solenne (fuori dai casi di donazione di modico valore di cosa mobile) è proprio della donazione tipica, e ri­sponde a finalità preventive a tutela del donante, affinché non si spogli dei suoi beni. Per la vali­dità delle donazioni indirette, invece, non è richiesta la forma dell’ atto pubblico, essendo sufficiente l’osservanza delle forme prescritte per il negozio tipico utilizzato per realizzare lo scopo di liberalità.

Le Sezioni Unite cassano la Sentenza della Corte d’Appello e la rinviano ad altra Sezione della stessa Corte enunciando il seguente principio di diritto:” Il trasferimento per spirito di liberalità di strumenti finanziari dal conto di deposito titoli del beneficiante a quello del beneficiario realizzato a mezzo banca, attraverso l’esecuzione di un ordine di bancogiro impartito dal disponente, non rientra tra le donazioni indirette, ma configura una donazione tipica ad esecuzione indiretta; ne deriva che la stabilità dell’attribuzione patrimoniale presuppone la stipulazione dell’atto pubblico di donazione tra beneficiante e beneficiario, salvo che ricorra l’ipotesi della donazione di modico valore”.

Alla luce del suddetto principio la donazione tipica, redatta con la forma non solenne ( nel caso specifico il bancogiro ) è da considerasi nulla cioè priva di ogni effetto.

Sequestro di persona – Il caso del ministro Salvini

Ai sensi del primo comma dell’art. 605 c.p.: “Chiunque priva taluno della libertà personale è punito con la reclusione da sei mesi a otto anni.”

Si tratta di reato permanente posto a  tutela della libertà di movimento e di spostamento.

Un consolidato orientamento della Suprema Corte (Sez. V 12 maggio 1980 , n. 5907 e Sez. I, 4 maggio 2009, n. 18186) individua l’elemento oggettivo del reato nella privazione della libertà personale che si traduce nella libertà di locomozione. Non è necessario che la privazione sia totale, ma è sufficiente  che la persona offesa  venga privata della libertà personale per un tempo apprezzabile e che non sia in grado di recuperare la piena libertà con immediatezza, agevolmente e senza rischi, a prescindere dalla durata del sequestro:  ex articolo 605 c.p.,  infatti, non è previsto alcun aspetto temporale della condotta penalmente rilevante (si noti che  Cassazione  19548/2013, ha individuato la fattispecie anche  in quei pochi attimi durante i quali il reo costringe la vittima a salire a bordo dell’auto sotto la minaccia di un’arma.)

Il  reato è a condotta libera: può realizzarsi sia mediante azione (violenza, minaccia, inganno, ecc…) che mediante omissione (configurabile quando il soggetto passivo si trovi rinchiuso per cause estranee al soggetto attivo e questi, ometta  un obbligo giuridico di intervento).

Il  titolare del bene giuridico offeso  può essere qualsiasi soggetto, ma si prevede l’applicazione di circostanze aggravanti specifiche qualora esso sia un ascendente, un discendente o il coniuge, o qualora il soggetto agente sia un pubblico ufficiale, se il fatto è commesso con abuso dei poteri. Qualora il reato sia perpetrato ai danni di un minore “si applica la pena della reclusione da tre a dodici anni. Se il fatto è commesso in presenza di taluna delle circostanze di cui al secondo comma, ovvero in danno di minore di anni quattordici o se il minore sequestrato è condotto o trattenuto all’estero, si applica la pena della reclusione da tre a quindici anni. Se il colpevole cagiona la morte del minore sequestrato si applica la pena dell’ergastolo” .

Per quanto riguarda l’elemento soggettivo la norma richiede il dolo generico, ovvero la coscienza e volontà di privare il soggetto passivo della libertà personale.

Non hanno rilievo i fini, salvo che siano quelli di terrorismo o eversione, perché in questi casi sussistono specifici reati.  Il sequestro di persona a scopo di estorsione (art. 630 c.p.) e quello a scopo di terrorismo o di eversione (art. 289-bis c.p.) presentano infatti lo stesso elemento oggettivo del sequestro di persona semplice (la privazione della libertà personale), ma si differenziano per l’elemento soggettivo costituito dal dolo specifico, ovvero rispettivamente il fine estorsivo e il fine di terrorismo o di eversione.

Il sequestro di persona integra un tipico esempio di reato permanente che si perfeziona nel momento e nel luogo in cui la vittima è privata della libertà personale e che viene meno allorquando la vittima riacquisti la libertà per volontà del reo o per il sopravvenire di cause esterne.  E’ configurabile il tentativo (art. 56 c.p.) quando la privazione della libertà personale altrui sia stata impedita, dopo il compimento di atti diretti in modo non equivoco a tal fine, per cause non dipendenti dalla volontà dell’agente.

La disposizione prevede una circostanza attenuante specifica, da riconoscersi nei casi in cui vi sia ravvedimento operoso da parte dell’autore del delitto. In questo caso è  prevista una diminuzione della pena sino alla metà, ma e’ necessario un aiuto concreto nei confronti dell’autorità per contrastare il delitto, per evitare la commissione di ulteriori fatti di sequestro, nonché per la raccolta di elementi probatori decisivi per l’individuazione e la cattura dei concorrenti:  l’imputato deve adoperarsi  concretamente per evitare che l’attività penalmente rilevante sia portata a conseguenze ulteriori. Si tratta di una particolare forma di recesso attivo  che necessita di un coefficiente di volontarietà nell’atto, che dunque non deve essere conseguenza di fatti esterni, come ad esempio la fuga del sequestrato.

Al reato è possibile inoltre applicare la scriminante del consenso dell’avente diritto (art. 50 c.p.). L’opportunità si ravvisa in particolare con riguardo alle ipotesi di ricovero di tossicodipendenti in comunità con il consenso degli stessi e di rinuncia alla libertà personale in nome di convinzioni religiose.

Il consenso deve ritenersi invalido allorché si verifichi la totale soppressione della libertà, ovvero una menomazione così grave da diminuire notevolmente la funzione sociale dell’individuo, come pure nei casi in cui gli atti di consenso siano, comunque, contrari alla legge, al buon costume o all’ordine pubblico.

Altra ipotesi di sequestro di persona scriminato può intravedersi nel caso in cui la limitazione alla libertà personale altrui avvenga nell’esercizio della potestà educativa e disciplinare. Essa si può configurare sia a favore dei genitori sia, nei limiti previsti dalla legge, a favore di maestri e precettori. La giurisprudenza ha precisato come un eventuale abuso di tali poteri non realizza il sequestro di persona bensì, sempre che ne sussistano i presupposti di legge, il diverso reato di maltrattamenti in famiglia (art. 572 c.p.) (Cass. Pen., sez. V, sentenza 6 febbraio 1987, n. 1342)


Esposte le linee essenziali dell’istituto, si osserva come non sia certo un fatto usuale discutere di sequestro di persona; per contro, “oggi” TUTTI disquisiscono sulla vicenda: “Migranti sequestrati sulla nave Diciotti”.

Il P.M. di Agrigento (con una dose di oggettivo protagonismo, dal momento che lo stesso è salito a bordo della nave con ripresa TV) ha aperto un fascicolo ipotizzando il reato di “arresto illegale” e di “sequestro di persona”, ma l’ipotesi è oltremodo fantasiosa; infatti:

1) per sussistere l’arresto illegale, serve un arresto e, nel caso di specie, nessuno è stato arrestato;

2) il sequestro di persona esige una privazione della libertà illegittima; si arriverebbe altrimenti all’assurdo, ovvero a poter pensare che un Giudice, mandando in carcere un soggetto, possa essere accusato di sequestro di persona!

In altri termini, la decisione del ministro Salvini, unico legittimato a decidere se lo “sbarco” fosse caldeggiabile oppure in contrasto con le ragioni di ordine pubblico e d’igiene, era ed è una decisione discrezionale e, come tale, una scelta politica, discutibile forse, ma pur sempre discrezionale e pertanto non certo illegittima.

Siamo dunque tutti coinvolti in una generale disinformazione dove, evidentemente, vi è interesse a mischiare i ruoli tra politica e magistratura quando, invece, la distinzione dei poteri dovrebbe essere rigorosa; senza dimenticare che l’indagato Salvini, come tale, dovrebbe ricevere un’informazione di garanzia personale e privata, non certo divulgata…ma oramai le indagini ed i processi si fanno in TV.

CONTRATTO di LOCAZIONE – CORTE DI CASSAZIONE SENTENZA 25503/2017

Il contratto di locazione è disciplinato dagli articoli 1571 c.c. e seguenti e da leggi speciali. È il contratto in base al quale una parte (locatore) si obbliga a far godere all’altra (locatario) una cosa mobile o immobile per un dato tempo verso il pagamento di un canone. È un contratto consensuale ad effetti obbligatori che fa nascere in capo al conduttore un diritto personale di godimento. Se la locazione ha una durata superiore a nove anni ed ha ad oggetto un bene immobile la legge prescrive la forma scritta ad substantiam e la trascrizione. La locazione non può avere una durata superiore a trent’anni, se si stipula per un periodo più lungo o in perpetuo è ridotto a termine di legge; mentre per i contratti che hanno per oggetto immobili ad uso abitativo è stabilita una durata minima.

I contratti di locazione devono essere registrati  all’Agenzia delle Entrate.

Le obbligazioni a carico del locatore ex art.1575 c.c. sono: a) consegnare la cosa locata in uno buono stato di manutenzione; b) mantenerla in uno stato da servire all’uso convenuto. Il locatore è tenuto ad un generale obbligo di manutenzione della cosa locata, cioè dovrà eseguire tutte le riparazioni necessarie ed indispensabili per mantenere la cosa in uno stato idoneo per servire all’uso a cui è destinata. Sono escluse da tale obbligo le piccole riparazioni che sono a carico del conduttore; c) garantire al conduttore il pacifico godimento della cosa. Il locatore deve quindi tutelare il conduttore dalla molestie di terzi che reclamino diritti sulla cosa.

Le obbligazioni a carico del conduttore sono: a) prendere in consegna la cosa e godere della stessa con la diligenza del buon padre di famiglia, rispettando la destinazione economica del bene; b)pagare il corrispettivo nei termini convenuti. Alla fine della locazione il conduttore è tenuto a restituire la cosa nello stato in cui l’ha ricevuta.

Esaminati i principi generali; soffermiamoci su talune regole specifiche a carico del conduttore per gli immobili ad uso abitativo.

Il conduttore :

A) può recedere dal contratto in qualsiasi momento a partire dalla seconda scadenza contrattuale, ma deve dare il preavviso al locatore, a mezzo lettera raccomandata, almeno sei mesi prima; le parti possono comunque concordare modalità di recesso più favorevoli al conduttore, con l’inserimento di apposita clausola contrattuale.

B) Se il conduttore è inadempiente nel versamento del canone di locazione corrispondente a due mensilità, il locatore è legittimato a chiedere la risoluzione del contratto di locazione ex art. 1453 c.c.. Spesso, sul punto, vi sono pattuizioni specifiche ed è alquanto frequente l’inserimento di una clausola che attua il riferimento ad una sola mensilità invece che a due.

C) non può sublocare l’immobile o cedere il contratto a terzi senza l’espresso consenso del locatore, ma ha il diritto di prelazione nel caso di alienazione dell’immobile locato. Tale facoltà deve essere esercitata entro 60 giorni dalla notificazione della comunicazione della vendita.


Un particolare rilievo nel rapporto di locazione è da attribuirsi alla registrazione del contratto, la cui omissione genera effetti giuridici di particolare sostanza.

Al riguardo è illuminante un caso da ultimo deciso dalla Suprema Corte di Cassazione con sentenza  n. 25503 del 13 dicembre 2016.

Il punto di partenza è un contratto di locazione ad uso non abitativo, stipulato nel 2007, per il quale il conduttore non aveva mai pagato il canone di locazione. Il locatore, a fronte del mancato pagamento del canone,  citava in giudizio il conduttore con la richiesta di risoluzione del contratto per inadempimento ed il risarcimento del danno per illegittima occupazione dell’immobile; la conduttrice si costituiva in giudizio eccependo di non aver mai stipulato nessun contratto di locazione.

Il Tribunale di Ravenna accoglieva la domanda del locatore; la soccombente proponeva appello.

La Corte d’Appello di Bologna respingeva il gravame per i seguenti motivi: a) il contratto di locazione era stato concluso, ma era inefficace perché non registrato; b) l’inefficacia del contratto però non esimeva il conduttore dall’obbligo di corresponsione del canone.

La conduttrice  proponeva  ricorso in Cassazione.

La Suprema Corte  cassava la sentenza della Corte d’Appello richiamando la legge finanziaria del 2004 n. 311 affermando che: “i contratti di locazione, o che comunque stabiliscono diritti relativi di godimento, di unità immobiliari o di loro porzioni, comunque stipulati, sono nulli, se ricorrendone i presupposti, non sono registrati”.

Quindi un contratto di locazione non registrato è giuridicamente nullo!

La Suprema Corte, nel suo ragionamento, si è agganciata alla Sentenza della Corte Costituzionale n. 420 del 2007 ove viene affermato che :”la normativa tributaria assurge al rango di norma imperativa, la cui violazione determina la nullità del negozio sancita dall’ art.1418 c.c.”.

Riflessione conclusiva: il locatore è visto dall’Ordinamento come potenziale evasore, conseguentemente, per tenerlo “sotto tiro” se e qualora avesse la malaugurata idea di non registrare il contratto, si troverebbe costretto a restituire i canoni percepiti al conduttore. Essendo rilevante il principio secondo il quale le prestazioni eseguite in forza di un contratto nullo costituiscono un indebito oggettivo regolato dall’art.2033 c.c., il locatore con contratto “non registrato” dovrà restituire quanto percepito per canoni.

Lo Stato, che ha il potere – dovere del controllo del locatore quale Contribuente, sposta sul rapporto in essere tra due parti questo suo potere – dovere d’imposizione fiscale; ovvero attribuisce al conduttore un vantaggio qualora il Locatore sia “evasore”. Questo non pare corrispondere al principio di autonomia contrattuale, ove l’essenza è appunto la locazione e non il risvolto “fiscale”; risultando francamente più convincente il ragionamento della Corte Bolognese sopra richiamato…… ma, come ben ovvio, l’ultima parola è della Suprema Corte alla quale dobbiamo adeguarci.

IL CONTRATTO di COMODATO – riflessioni su immobili e vicende sentimentali

Il comodato è disciplinato dall’art. 1803 del codice civile. E’ un contratto in base al quale una parte (comodante) consegna all’altra (comodatario) una cosa mobile o immobile affinché se ne serva per un uso o per un tempo determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta. E’ un contratto reale (ovvero si perfeziona con la consegna della res), ad effetti obbligatori, gratuito (se non fosse gratuito si entrerebbe nella sfera del contratto di locazione) ed unilaterale (l’unica prestazione che nasce dal contratto è la restituzione della cosa).

Il comodatario:

  • ha  il diritto di godere della cosa, se ne può servire per l’uso determinato dal contratto o dalla natura della cosa stessa;
  • non può concedere ad un terzo il godimento della cosa senza il consenso del comodante;
  • deve custodire e conservare la cosa con la diligenza del buon padre di famiglia;
  • è tenuto a restituire la cosa alla scadenza del termine convenuto dal contratto.

In ordine al termine ed all’obbligo di restituzione devono essere fatte delle sottolineature, infatti:

  • se è fissato un termine, la restituzione della cosa può avvenire solo e soltanto se il comodatario  dimostri  un urgente ed imprevedibile bisogno (ex art. 1809);
  • se invece il contratto di comodato è senza determinazione di durata (c.d. comodato precario), la restituzione deve avvenire a pronta richiesta  (ex art. 1810).

Al fine di riflettere e capire la differenza tra il comodato “classico” disciplinato agli artt. 1803 e 1809 c.c. ed il c.d. comodato precario ex art. 1810 c.c., è interessante analizzare la sentenza n. 3553/2017 della Suprema Corte di Cassazione.

La comodante, che aveva concesso in comodato al figlio ed alla sua convivente un immobile, cita in giudizio la compagna del figlio per ottenere il rilascio del detto immobile. La comodataria si costituisce in giudizio sostenendo la non  applicabilità, al caso di specie, della disciplina del comodato precario previsto dall’art.1810 c.c. in quanto l’immobile era destinato ad esigenze di tipo familiare. Sia il Tribunale adito in primo grado e poi la Corte dell’Appello rigettavano le domande della comodante.

Si giunge così al ricorso in Cassazione ove la Suprema Corte, rigettate le argomentazioni della proprietaria dell’immobile, e confermate così le decisioni emanate in primo e secondo grado, coglie l’occasione per analizzare la disciplina del codice civile, ovvero dei due tipi di comodato.

La Corte afferma:

  •  nel comodato precario è consentito al comodante chiedere il rilascio della cosa al comodatario ad nutum, ovvero a pronta richiesta senza eccezione alcuna;
  • nel caso invece dell’art. 1809 c.c. ciò che rileva è la consegna di una cosa per un tempo determinato o per un uso che consente comunque di stabilire la scadenza contrattuale.

Quindi la Suprema Corte, nel caso di specie,  ha ritenuto applicabile  l’art.1809 c.c. ed ha stabilito il seguente principio di diritto: ”se l’immobile concesso in comodato è destinato ad abitazione familiare, il comodante può esigerne la restituzione immediata, solo se sopravviene un improvviso o urgente bisogno”.


Immaginiamo al fine attuare alcune riflessioni la seguente ipotesi: un signore ha due immobili, uno dove abita e l’altro libero. In quello libero vanno ad abitarci il figlio del citato proprietario con la coniuge  e nel contempo nasce un bambino; dopo 1 anno la coppia “scoppia” e la Signora chiede la separazione e l’affidamento della casa.

La casa gli viene affidata?

La risposta di molti Tribunali sul punto è positiva e conseguentemente la situazione del proprietario diventa perdente e diabolica! Sia ben chiaro,  la presenza del bambino può generare molteplici considerazioni, ma l’argomento qui in analisi è l’istituto del comodato e le maglie normative sul punto sono molto larghe!

Quale genitore non darebbe ad un figlio la disponibilità della casa?  Nel momento in cui quello stesso figlio avrà degli sviluppi sentimentali tormentati e si ritroverà soccombente nella lotta con la coniuge, Vi sembra giusto che il padre “proprietario” non sia libero di difendere il Suo bene?

In conclusione,  nel seguire la Sentenza citata:

  • se è stato stipulato un contratto di comodato con una scadenza precisa, alla fissata scadenza il bene rientrerà nella disponibilità del proprietario;
  • qualora esista un termine ben stabilito ed il proprietario desiderasse rientrarne in possesso prima della scadenza dello stesso, oseremo dire che la possibilità di dimostrare un improvviso ed urgente bisogno non avrà alcun valore rispetto al prevalente concetto di tutela del nucleo familiare, specie  nel caso in cui vi sia prole;
  • qualora invece si parta dall’idea che la disponibilità del bene era stata data a titolo precario, ovvero senza un contratto di comodato con precisa scadenza,  il proprietario per riavere la disponibilità del bene risulterà destinato a soffrire le pene dell’inferno in quanto in presenza di prevalenti valori della famiglia non è ravvisabile il concetto di precarietà. Tanto per intenderci, riagganciandoci all’esempio fatto, il figlio, magari, tornerà a vivere a casa del padre, mentre la coniuge, con il bambino, starà tranquillamente nella casa  concessa in “comodato”.

E pertanto, senza voler essere prevenuti ( è una realtà ): se un genitore ha un figlio maschio ed ipotizzasse concedere un immobile in comodato allo stesso figlio ed alla coniuge, può sembrare freddo e malizioso, ma è bene che il contratto abbia una scadenza  chiara e che sia registrato.

ALBERI e PIANTE – CODICE CIVILE

Il Libro Terzo, Capo II, Sezione VI del Codice civile si occupa delle distanze nelle costruzioni, piantagioni e scavi, e dei muri, fossi e siepi interposti tra i fondi” ; per quanto riguarda gli alberi , il codice, all’art. 892 e ss., detta un’articolata regolamentazione finalizzata alla tutela del  vicino dalla  diffusione sul proprio fondo di radici,nonché dal danneggiamento che potrebbe scaturire dalla diminuzione di aria e luce.

La disciplina codicistica in tema di alberi, nello specifico, si occupa di:

  • distanze legali
  • eccezioni alle distanze: il muro divisorio
  • mancato rispetto delle distanze
  • recisione di rami e radici

Le distanze legali

La disposizione riguarda gli alberi che vengono piantati sul suolo per la prima volta. La norma è suppletiva, ovvero qualora manchino distanze diverse stabilite da usi locali o specifici regolamenti, l’art. 892 c.c., impone di osservare  le seguenti distanze dal confine:

  1. tre metri per gli alberi di alto fusto. Rispetto alle distanze, si considerano alberi di alto fusto quelli il cui fusto, semplice o diviso in rami, sorge ad altezza notevole, come sono i noci, i castagni, le querce, i pini, i cipressi, gli olmi, i pioppi, i platani e simili;
  2. un metro e mezzo per gli alberi di non alto fusto. Sono reputati tali quelli il cui fusto, sorto ad altezza non superiore a tre metri, si diffonde in rami;
  3. mezzo metro per le viti, gli arbusti, le siepi vive, le piante da frutto di altezza non maggiore di due metri e mezzo.

Qualora le siepi siano di ontano, di castagno o di altre piante simili che si recidono periodicamente vicino al ceppo,  la distanza deve essere però di un metro, e di due metri per le siepi di robinie. Si noti altresì che per calcolare dette distanze occorre misurare la distanza dalla linea del confine alla base esterna del tronco dell’albero nel tempo della piantagione, o dalla linea stessa al luogo dove fu fatta la semina.

Come si è visto, dunque, al fine della individuazione della distanza minima dal confine il c.c. opera una sorta di summa divisio tra alberi ad alto fusto e non: i primi sono quelli il cui fusto, semplice o diviso in rami, sorge ad altezza notevole, mentre sono alberi di non alto fusto quelli il cui fusto, sorto ad altezza non superiore a tre metri, si diffonde in rami. Anche la giurisprudenza è intervenuta sul tema: la Corte di Cassazione, seconda sezione civile, ha precisato nella sentenza n. 2865/2003 che gli alberi ad alto fusto da piantare a non meno di tre metri dal confine “vanno identificati con riguardo alla specie della pianta classificata in botanica come di alto fusto” ovvero, se la pianta non è classificata come tale, va guardato lo “sviluppo da essa assunto in concreto, quando il tronco si ramifichi ad un’altezza superiore a tre metri”. Coerente con l’orientamento dello sviluppo in concreto assunto dalla pianta anche altra recente pronuncia della Corte secondo la quale: “Gli alberi di alto o medio fusto possono costituire siepe, ai sensi dell’art. 892 secondo comma, c.c., anche se non appartengano – come i cipressi – a specie contemplate espressamente dalla norma purché siano tagliati periodicamente vicino al ceppo così da impedirne la crescita in altezza e favorirne quella in larghezza; in tal caso sussiste l’obbligo di rispettare la distanza di un metro dal confine” (Così Cass. n. 1682/2015).

Ai sensi dell’art. 893 c.c. Per gli alberi che nascono o si piantano nei boschi, sul confine con terreni non boschivi, o lungo le strade o le sponde dei canali, si osservano, trattandosi di boschi, canali e strade di proprietà privata, i regolamenti e, in mancanza, gli usi locali. Se gli uni e gli altri non dispongono, si osservano le distanze prescritte dall’articolo precedente.

Eccezioni alle distanze: il muro divisorio

Le distanze previste ai sensi dell’art. 892 vanno  osservate solo  se sul confine non esiste un muro divisorio, proprio o comune e, nel caso in cui invece tale muro sussista,  purché le piante siano tenute alla stessa altezza del muro stesso. Pertanto, soltanto se il confine è costituito da un muro divisorio, proprio o comune, è consentito di mantenere una siepe di alberi di alto fuso a meno di tre metri da esso, perchè in tal caso il vicino non la vede e non subisce la diminuzione di aria, luce, soleggiamento e panoramicità (Cass., sent. 12956/2000).

Mancato rispetto delle distanze

In presenza di alberi piantati a distanza non legale, l’art. 894 c.c. stabilisce il diritto del vicino all’estirpazione degli alberi e delle siepi piantati o nati a distanza inferiore. Si tratta di una sorta di condizione oggettiva: il vicino, infatti,  a prescindere dall’esistenza di un danno effettivo,  può chiedere l’estirpazione degli alberi posti a distanza inferiore rispetto a  quella di legge. La ratio sottesa alle  norme, infatti, è quella di salvaguardare il fondo in sé, indipendentemente dalle sue particolari caratteristiche o esigenze.

Va specificato però che le distanze previste dall’art. 892 c.c., essendo stabilite nell’interesse privato, possono essere derogate dalla volontà dei soggetti coinvolti (costituzione di una servitù, convenzione, destinazione del padre di famiglia,usucapione del diritto a tenere alberi a distanza illegale). Tuttavia, ai sensi dell’art. 895 c.c. (Divieto di ripiantare alberi a distanza non legale), anche nel caso in cui si sia acquisito titolo per derogare alle distanze legali,  la morte, la recisione o l’abbattimento dell’albero comporta l’impossibilità di sostituirlo, se non , questa volta, osservando la distanza legale.

Il diritto del vicino di esigere l’estirpazione della piantagione che si trovi a distanza illegale può venire tuttavia limitato in seguito alla imposizione del vincolo di bellezza panoramica ai sensi della legge 11 maggio 1922, n. 778. Qualora intervenga da parte dell’autorità competente la dichiarazione di notevole interesse artistico della piantagione, il vicino non può pretenderne la rimozione e l’osservanza delle distanze legali, nè il risarcimento del danno quale surrogato della mancata rimozione, ed ha solo diritto al risarcimento del danno arrecato dalla piantagione sino al momento in cui il vincolo fu imposto.

Recisione di rami e radici

L’art. 896 trova applicazione quando l’albero sia disposto a distanza regolare, altrimenti il proprietario avrebbe diritto all’integrale estirpazione  (art. 894 c.c.). Se rami e radici di  alberi piantati alla distanza legale si protendano al di là del confine, invadendo il fondo del vicino, è possibile intimare il proprietario a tagliare detti rami, e procedere autonomamente a tagliare le radici che si addentrano nel suo fondo. La differenza di disciplina dettata per rami e radici è collegata in primo luogo al maggior pregiudizio che il taglio dei rami fatto non a regola d’arte può arrecare, ed in secondo luogo alla difficoltà probatoria circa la volontarietà del taglio delle radici. Al diritto del proprietario di tagliare le radici e di far tagliare i rami che si protendono sul suo fondo si fa eccezione quando viene diversamente disposto dai regolamenti e dagli usi locali.

ELEMENTI della RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE ed EXTRACONTRATTUALE – in particolare CASSAZIONE sent. n°3384/2016

RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE

La responsabilità contrattuale è disciplinata dall’art.1218 c.c., il quale sancisce che: “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da causa a lui non imputabile”.

Quindi la responsabilità contrattuale ha come presupposto l’inadempimento o l’inesatto adempimento di un’obbligazione già esistente tra le parti. L’obbligazione può essere sia di fonte contrattuale ma anche di fonte diversa come ad esempio l’obbligazione restitutoria da indebito. L’inadempimento è la mancata o inesatta esecuzione della prestazione dovuta. L’inadempimento può essere di due tipi: inadempimento definitivo ( la prestazione non può più essere eseguita) oppure la prestazione è stata eseguita ma in ritardo.

RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE

La responsabilità extracontrattuale è disciplinata all’art.2043 c.c., il quale sancisce che: “qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che lo ha commesso a risarcire il danno”.

Nella disamina degli elementi che costituiscono l’illecito civile sono necessarie alcune osservazioni di carattere generale:

1) non tutte le attività illecite sono generatrici di responsabilità civile. L’elemento costitutivo è non solo l’agire illecitamente (contra ius), ma l’agire cagionando un danno ad altri ed è per questo che il nostro ordinamento si preoccupa che tale danno sia risarcito;

2) L’illecito civile e l’illecito penale sono due cose distinte. La legislazione civile tutela gli interessi dei privati ad essere tutelati e reintegrati nei propri diritti lesi mentre la legislazione penale tutela un interesse pubblico. Un fatto può generare illecito sia civile che penale, per contro taluni reati ( per es. delitti contro la personalità dello Stato) non implicano l’esistenza di un illecito civile;

3) Non è soltanto un certo comportamento ad essere fonte di responsabilità civile,  vi sono infatti una serie di casi di responsabilità oggettiva in una base alla quale la responsabilità viene attribuita ad un soggetto indipendentemente dalla colpa. (danno cagionato da incapace, responsabilità dei genitori, tutori, precettori e maestri, danno da cose in custodia).

Quali sono gli elementi oggettivi dell’illecito civile?

A) IL FATTO. Il primo elemento oggettivo costitutivo dell’illecito civile è il fatto che causa il danno ingiusto e deve essere attribuibile ad un soggetto (l’autore). Il fatto può consistere sia in una azione umana ma anche in una vicenda della natura ( ad esempio inondazione, aggressione di un cane, terremoto). Il fatto può consistere sia in comportamenti attivi sia omissivi. Ciò che importa è che il fatto sia attribuibile ad un soggetto che l’ha provocato o che comunque aveva il dovere di impedirlo.

B) IL DANNO INGIUSTO. Il danno ingiusto è la lesione di un interesse giuridicamente tutelato nella vita di relazione. La nozione di ingiustizia del danno è ancora molto dibattuta in Giurisprudenza. La Giurisprudenza considerava come danno ingiusto solo la violazione di un diritto soggettivo assoluto (proprietà, salute, ecc), oggi invece nella nozione di danno ingiusto si comprende anche la lesione di un interesse giuridicamente tutelato nella vita di relazione. Sono interessi giuridicamente protetti nella vita di relazione i diritti della personalità e gli interessi economici tutelati dai diritti reali ed anche i diritti di credito.

C) IL NESSO DI CAUSALITA’. Il nesso di causalità è il nesso indissolubile che deve sussistere tra il fatto ed il danno. La regola causale del danno è disciplinata in materia di responsabilità contrattuale e sancisce la risarcibilità del danno emergente e del lucro cessante che siano conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento. Il richiamo alla norma sulle responsabilità contrattuale non deve intendersi in senso limitativo ma conferma che il nesso di causalità è governato dal medesimo regime a prescindere dalla natura contrattuale o extracontrattuale della responsabilità. Il danneggiato deve provare che il danno è stato cagionato dal danneggiante o che comunque è derivato da un fatto imputabile alla sua sfera giuridica.

Quali sono gli elementi soggettivi?

A) IL DOLO. Il dolo ovvero l’intenzionalità del fatto illecito. I requisiti specifici del dolo sono: a) la volontarietà del fatto, b) la consapevolezza della conseguenza dannosa derivante dal fatto, c) la consapevolezza dell’ingiustizia del danno.

B) LA COLPA. La colpa è l’inosservanza rispetto alla diligenza dovuta. La figura generale dell’illecito è identificata nel fatto colposo, cioè un fatto valutato negativamente alla stregua dei parametri della diligenza. Anche la colpa extracontrattuale analogamente alla colpa contrattuale si delinea negli aspetti della negligenza, imprudenza e imperizia. La negligenza consiste nel difetto di attenzione volta alla salvaguardia altrui (ad esempio l’autista che si fa sorprendere da un colpo di sonno e la vettura va fuori strada, la madre che non presta attenzione e lascia cadere il neonato dalla culla). L’imprudenza consiste nel non aver adottato misure di cautela idonee a prevenire il danno, vi può essere inosservanza di regole comuni di cautela( accendere un fiammifero in prossimità di un distributore di benzina) oppure inosservanza di regole specifiche, adeguate ad una particolare attività (non adottare norma di cautela specifiche affinché lo sbandamento di una vettura in gara ferisca gli spettatori). L’imperizia consiste invece nell’inosservanza di regole tecniche proprie di una determinata attività. (medico che cagiona la morte del paziente)

DIFFERENZE TRA ILLECITO EXTRACONTRATTUALE E ILLECITO CONTRATTUALE

Si parla di illecito extracontrattuale se si viola un diritto tutelato in modo assoluto, cioè tutelato nei confronti di tutti i consociati. Si parla invece di illecito contrattuale, o da inadempimento, se si viola un diritto relativo. In merito all’onere della prova, nell’illecito contrattuale esiste una presunzione di colpa del debitore il quale dovrà dimostrare, per essere esente da responsabilità, che l’inadempimento o il ritardo non sono a lui imputabili, viceversa, per l’illecito aquiliano, è chi pretende il risarcimento che deve dimostrare: il fatto materiale, il danno subito, il nesso di causalità tra condotta e danno, il dolo o la colpa del danneggiante. Per quanto riguarda il termine di prescrizione; nell’azione di responsabilità per illecito extracontrattuale è di cinque anni mentre per l’illecito contrattuale è di dieci anni.

Un discorso particolarmente specifico ed autonomo deve essere fatto per la responsabilità medico – sanitaria ove assumono particolare rilievo le linee guida che sono una sorta di “Vangelo” per gli operatori del settore. Il taglio del presente articolo induce a non allargare il tema, ma l’importante è avere la consapevolezza che nella tematica della responsabilità sanitaria il quadro giurisprudenziale è sempre stato alquanto movimentato anche per la successione di leggi sul punto, in particolare da ultimo la legge Gelli-Bianco.

UN CASO SPECIFICO in tema di RESPONSABILITA’ SCOLASTICA

I genitori di un’alunna, nella qualità di esercenti la responsabilità genitoriale, convenivano in giudizio il MIUR chiedendo il risarcimento dei danni, in seguito ad infortunio verificatesi alla fine dell’ora di educazione fisica presso la palestra della scuola media. La ragazz,a mentre si trovava negli spogliatoi della palestra, scivolava a causa del pavimento bagnato e riportava una lesione alla bocca, in particolare agli incisivi superiori. Il Ministero si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto della domanda di parte attrice sostenendo che: l’infortunio si verificò mentre la ragazza era all’interno dei servizi igienici e quindi non vi era stata una violazione dei doveri di sorveglianza; che il pavimento bagnato configurava una responsabilità per cose in custodia, non imputabile alla scuola ma al Comune, proprietario dell’edificio; che il pavimento era scivoloso non per incuria dell’ente proprietario dei locali ma perché la minore lo aveva reso scivoloso dopo essersi lavata.

A questo punto il Lettore dovrebbe domandarsi: nel caso di specie, di fronte a quale tipo di responsabilità ci troviamo? contrattuale o extracontrattuale?

Il Tribunale in primo grado respingeva la domanda degli attori in quanto non rileva il nesso di causalità tra l’evento e la condotta del personale scolastico, che non ha potuto evitare la caduta della studentessa e che la caduta si è verificata per causa accidentale fortuita. La decisione veniva confermata dalla Corte d’Appello di Trieste; instaurato il giudizio in Cassazione, la Suprema Corte cassava la sentenza della Corte d’Appello, rinviava la causa alla stessa Corte d’Appello in altra composizione, affermando i seguenti principi di diritto:

  • in caso di danno cagionato dall’alunno a se stesso, la responsabilità dell’istituto scolastico e dell’insegnante è di natura contrattuale, perché con l’accoglimento della domanda di iscrizione si instaura un rapporto contrattuale tra la scuola e l’alunno, dal quale sorge l’obbligo di vigilare sulla sicurezza e l’incolumità dell’allievo quando egli usufruisce delle attività scolastiche qualunque esse siano; invece tra insegnante ed allievo si instaura per contatto sociale un rapporto giuridico, nel quale l’insegnante assume uno specifico obbligo di protezione e vigilanza, affinché lo studente non si procuri da solo un danno alla persona.
  • L’ istituto scolastico ha l’obbligo di vigilare sull’idoneità dei luoghi, predisponendo tutti gli accorgimenti necessari ad evitare qualsiasi infortunio per gli studenti, il danneggiato ha l’onere di provare che il danno è stato cagionato durante il tempo in cui egli era sottoposto alla vigilanza del personale scolastico, spetta invece all’istituto scolastico dimostrare di aver ottemperato alla sorveglianza sugli allievi con la dovuta diligenza alla scopo di impedire il fatto dannoso.

 

IL REATO DI CORRUZIONE

Il delitto (disciplinato agli artt. 318-322 c.p.), punisce l’accordo, tra funzionario pubblico o incaricato di pubblico servizio e soggetto privato, mediante il quale il primo riceve dal secondo, denaro od altra utilità non dovutagli in relazione ad un atto relativo alle proprie attribuzioni. Si tratta di una fattispecie plurisoggettiva, ovvero a concorso necessario (delitti la cui consumazione richiede la necessaria presenza dei due soggetti), appartenente alla categoria dei c.d. reati propri funzionali, il cui bene giuridico tutelato è da individuarsi nell’interesse della Pubblica Amministrazione all’imparzialità, correttezza e probità dei funzionari pubblici.

Bene avere chiara la differenza tra la corruzione e la concussione, (art. 317 c.p.): se nella  corruzione esiste un accordo tra il soggetto privato e il pubblico ufficiale circa la dazione o la promessa di un’utilità affinché quest’ultimo compia un atto del suo ufficio o un atto contrario ai doveri d’ufficio, nella concussione il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, abusa della sua qualità, e costringe il privato a dare o promettere una qualche utilità.

 Il concetto di corruzione  può essere ricondotto a diverse fattispecie criminose, tutte caratterizzate dal c.d. pactum sceleris, ovvero l’accordo tra p.u. e privato:

  • 318 c.p. – Corruzione per l’esercizio della funzione
  • 319 c.p. – Corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio
  • 319 ter c.p. – Corruzione in atti giudiziari

La Legge 6 novembre 2012, n. 190  recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”  ha profondamente modificato l’impianto codicistico, rafforzando l’efficacia e l’effettività delle misure di contrasto al fenomeno della corruzione. Tra le novità introdotte dalla novella del 2012 merita essere segnalata l’introduzione, all’art. 346-bis c.p., del reato di “traffico di influenze illecite”, nonché la previsione per ogni amministrazione dell’obbligo di adottare ed aggiornare annualmente precisi “piani anticorruzione”.

Entriamo nel vivo:

L’art. 318, così come modificato dalla novella del 2012, disciplina  la nuova fattispecie di corruzione per l’esercizio della funzione, ovvero la c.d. corruzione impropria: “Il pubblico ufficiale che, per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceve, per sé o per un terzo, denaro o altra utilità o ne accetta la promessa è punito con la reclusione da uno a cinque anni”.

La norma  punisce la ricezione indebita di denaro o altra utilità da parte del pubblico ufficiale per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri. Le condotte stigmatizzate ai sensi dell’art. 318 c.p. sono due e consistono rispettivamente nell’accettazione di denaro o altra utilità da parte del pubblico ufficiale e nella promessa o dazione dei medesimi da parte del privato. Rispetto alla previgente formulazione, queste le novità: al fine di dare generale rilevanza penale alla condotta del pubblico ufficiale pagato in vista di una sua generica disponibilità, è stato eliminato il collegamento ad uno specifico atto dell’ufficio; è stata superata la preesistente distinzione tra corruzione antecedente e susseguente; è stato eliminato il riferimento alla prestazione del privato quale “retribuzione”, sostituito con la più generica locuzione “denaro o altra utilità”. Per quanto riguarda l’elemento soggettivo, il reato di corruzione per l’esercizio della funzione è punibile a titolo di dolo specifico, consistente nella coscienza e volontà del privato di dare o promettere  il compenso e del funzionario di accettarlo, per le finalità indicate, con la consapevolezza che tale compenso non è dovuto. Secondo parte della dottrina, l’elemento soggettivo del corrotto e quello del corruttore andrebbero poi valutati in modo autonomo, con la conseguenza che, in caso di errore del privato circa la necessari età della dazione (e quando invece il funzionario sia consapevole del carattere indebito della medesima) il primo non sarà punibile.

L’articolo 319 c.p. disciplina la fattispecie di corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio, ovvero la c.d. corruzione propria: “Il pubblico ufficiale, che, per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio, riceve, per sé o per un terzo, denaro od altra utilità, o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da sei a dieci anni.”

L’art. 319 ter, disciplina infine la fattispecie di  corruzione in atti giudiziari: “Se i fatti indicati negli artt. 318 e 319 sono commessi per favorire o danneggiare una parte in un processo civile, penale o amministrativo , si applica la pena della reclusione da sei a dodici anni. Se dal fatto deriva l’ingiusta condanna di taluno alla reclusione non superiore a cinque anni, la pena è della reclusione da sei a quattordici anni; se deriva l’ingiusta condanna alla reclusione superiore a cinque anni o all’ergastolo, la pena è della reclusione da otto a venti anni”.  La fattispecie costituisce  reato autonomo e non circostanza aggravante dei reati di corruzione impropria e propria. Rispetto alle ipotesi di corruzione semplice diversa è la finalità per cui la corruzione viene posta in essere, ovvero la  volontà di favorire o danneggiare una parte in un processo penale, civile o amministrativo.Appare problematica la definizione del concetto di atto giudiziario: secondo una prima impostazione, infatti, tale termine indicherebbe solo gli atti costituenti diretto esercizio dell’attività giudiziaria, ovvero esclusivamente quelli provenienti da magistrati o da loro collaboratori, mentre, secondo altro orientamento, si ritiene possa rientrare nella nozione qualsiasi atto influente sul processo, compiuto da soggetto qualificato.

Infine, si noti  ai sensi dell’art. 320 c.p.,la punibilità è estesa  a tutti i soggetti incaricati di pubblico servizio, ovvero, a coloro che svolgono un’attività caratterizzata dall’esercizio della pubblica funzione, ma priva dei poteri tipici di essa, con esclusione di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera semplicemente materiale.

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Si offrono a completamento di quanto esposto due recenti pronunce della Suprema Corte:

  1. la Corte – Cass., VI Sez. Penale, sentenza 24 luglio 2017 n. 36769 –   ha ritenuto configurabile il reato ex art. 318 c.p. anche solo in presenza di un accordo sul mercimonio della funzione pubblica, a prescindere quindi dal momento esecutivo. La sentenza chiarisce che, ai sensi dell’art 318 c.p., non è richiesto alcun sindacato, in termini di contrarietà ai doveri d’ufficio, su quanto compiuto. La fattispecie, dunque, si distingue da quella disciplinata dall’articolo 319 c.p., in base al quale è necessario effettuare una valutazione sul contenuto degli atti concretamente posti in essere dal pubblico ufficiale (o incaricato di pubblico servizio).
  2. la Corte – Cass., – VI Sez. Penale, sentenza 20 luglio 2017 n. 35940/2017 – , ha poi ulteriormente specificato che la fattispecie ex articolo 319 c.p. è connotata dalla «vendita della discrezionalità accordata dalla legge» e dalla rinuncia, da parte del pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, ad un’imparziale comparazione degli interessi in gioco, al fine di raggiungere un obbiettivo predeterminato.  Per “atti contrari ai doveri d’ufficio  non si devono quindi intendere solo quelli illeciti o illegittimi, ma anche quelli che, vengono meno ai doveri istituzionali del soggetto, anche qualora si tratti di atti di natura discrezionale o consultiva.”